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Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Apontamentos sobre o mandado de segurança no âmbito tributário. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br Nos termos do art. 5.º, inciso LXIX da Constituição Federal, o mandado de segurança é remédio que visa assegurar direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Trata-se de ação de natureza mandamental com rito estabelecido pelas Leis 1.533/51 e 4.348/64, que tem como característica marcante não comportar dilação probatória, sendo seu cabimento restrito a prévia existência de prova do direito líquido e certo, no sentido de documentos que comprovem a situação fática que deu margem à medida. Quanto à complexidade jurídica debatida nessa via, não é óbice para sua propositura, pois o importante é que os fatos em que se embasam os pedidos, estejam satisfatoriamente demonstrados. Tal medida pode ser impetrada em face de ato comissivo ou omissivo, desde que ilegal ou abusivo. Quanto a sua interposição preventiva, pertinentes são as palavras de LOPES, 2007, pp.305: “Por tal razão, é plenamente viável a impetração preventiva em relação aos tributos submetidos a lançamento por homologação, quando o contribuinte, após a ocorrência do suposto fato gerador, deseja evitar a lavratura de auto de infração por ter agido em desconformidade com exigência administrativa que reputa ilícita.” Cabe tecer algumas considerações contra a impetração dessa medida em face de lei em teses, tendo em vista o enunciado sumular n.266 do STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”). Devendo ser entendido como a necessidade do impetrante apontar fato objetivo e concreto do qual decorra a necessidade da impetração, pois a simples existência de leis genéricas e abstratas não são capazes de causar prejuízo ao requerente, de forma a possibilitar o manejo da ação. Vejamos manifestação do STJ a respeito: ISS. CONSULTA. INCIDÊNCIA. MS PREVENTIVO. | A recorrida formulou consulta à prefeitura para obter esclarecimento sobre a exigência de ISS em razão da atividade que exerce. O município respondeu que, naquele caso, incidia o tributo. Então, a recorrida impetrou o writ. A Turma entendeu que o MS, na espécie, era cabível, pois, devido à resposta afirmativa, estaria caracterizada uma ameaça devido à cobrança de pagamento de ISS se houvesse transferência da sede para aquele município. Não se trata de lei em tese, mas real ameaça do alegado direito líquido e certo, que pode ser obstada por meio de mandado de segurança preventivo. Contudo, quanto à natureza da empresa, incidem as Súmulas ns. 282 e 356 do STF. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso, mas, nessa parte, negou-lhe provimento. (REsp 761.376-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15/8/2006- Segunda Turma – Informativo n. 293). |
Outro entendimento inclusive sumulado, diz respeito à possibilidade da utilização dessa via para buscar judicialmente a declaração do direito a compensação, com a ressalva de que não poderá ser concedida liminar nesse sentido, pois a compensação tem caráter de causa extintiva do crédito tributário, somente podendo ser efetivada com o trânsito em julgado da ação. Nesse sentido a ementa abaixo do c. STJ, vejamos: MS. COMPENSAÇÃO. VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. FUNRURAL. DÉBITOS DE AUTUAÇÃO. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. | Ao editar a Súmula n. 213, este Superior Tribunal consagrou o entendimento de ser possível a utilizar o mandado de segurança para a declaração do direito à compensação de créditos tributários. É uníssona a jurisprudência do STJ, outrossim, ao proclamar que a compensação de tributos sujeitos ao lançamento por homologação não necessita de prévia manifestação da autoridade fazendária ou de decisão judicial transitada em julgado para a configuração da certeza e liquidez dos créditos. Para o reconhecimento em juízo do direito à compensação, será dispensado qualquer pronunciamento da autoridade administrativa, que poderá fiscalizar a regularidade do procedimento em momento posterior, assegurada a possibilidade de cobrança de eventuais créditos remanescentes. A Turma deu provimento ao recurso para reconhecer o cabimento do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação. Precedente citado: REsp 238.727-MG, DJ 8/10/2001.(REsp 553.391-AL, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 4/11/2004 – Informativo 227). |
A coisa julgada no mandado de segurança traz peculiaridades constantes do art. 15 da Lei 1.533/51, que disciplina que a decisão do mandado de segurança não impede que o requerente, em ação própria, pleiteie seus direitos. Tal dispositivo deve ser analisado com o enunciado sumular 304 do STF, e interpretado no sentido de que se a decisão denegatória do mandamus analisou o mérito, incide os efeitos da coisa julgada, porém se tal decisão denegatória ocorrer por verificar a inexistência do direito líquido e certo, é facultado ao impetrante valer-se de outra medida própria para tutelar seus direitos, conforme ensina CHIMENTI, 2007. Assim, o entendimento visa garantir a possibilidade da concretização da ampla defesa e do contraditório, com a possibilidade do exaurimento das vias probatórias, através do ajuizamento de outra via para tanto. Ainda, caso o mérito da medida não seja analisado é possível o ajuizamento de remédio idêntico ou mesmo o ajuizamento de ação própria. REFERÊNCIA LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2007. CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito Tributário – Sinopses Jurídicas. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. É isso colegas. Estas foram algumas idéias que tentei passar aos Senhores(as) sobre esse importante remédio constitucional, que tem inúmeras peculiaridade e entendimentos das Cortes superiores sedimentados na área tributária, e merece muita atenção quando do seu estudo. Forte abraço.
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