Por Bruno Haddad Galvão
Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Jurisdição e equivalentes jurisdicionais: o que você precisa saber para a primeira (quiçá segunda e terceira) fase(s) de concurso ou OAB. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
O texto que trago ao conhecimento dos senhores foi o preparado por mim quando convidado para ministrar aula de Direito Processual Civil para a querida turma do curso preparatório para o exame da OAB/SP na cidade de Assis/SP.
É texto de leitura interessante, pois trata de assunto relevante e recorrente nas mais diversas provas.
1. JURISDIÇÃO
1.1 ACEPÇÕES DO QUE É JURISDIÇÃO:
A jurisdição é:
a) manifestação da soberania do Estado: é um dos poderes do Estado;
b) função do Estado: aplica um direito objetivo ao caso concreto, criando uma norma jurídica concreta (definitivamente).
c) uma das funções do Estado que não tem controle: quem controla é ela mesma (diferente de um ato administrativo ou de uma lei).
d) atividade: ela não se exercita instantaneamente, precisando de um conjunto de atos para se implementar. Ex: mandar citar ou sentenciar é manifestação da jurisdição.
A função de aplicar o direito objetivo ao caso concreto se revela em 3 nuances (variações):
a) certificação de direitos;
b) efetivação de direitos;
c) proteger direitos;
d) função integrativa: Ex: na jurisdição voluntária o juiz integra direitos, tornando-os perfeitos, ou seja, aptos a produzir efeitos.
1.2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
São técnicas de solução de conflitos que não são jurisdição:
a) AUTOTUTELA: aqui os litigantes decidem à força qual é a solução do conflito. No Brasil, em regra é crime. No entanto, há exemplos de autotutela lícita: a) guerra; b) legítima defesa; c) proteção imediata da posse; d) autoexecutoriedade dos atos administrativos;
b) CONCILIAÇÃO OU AUTOCOMPOSIÇÃO: é a forma de solução de um conflito em que ambas as partes chegam a uma solução.
Ela pode ser extrajudicial ou judicial (ex. quando o juiz homologa um acordo, há uma sentença homologatória, ou seja, dá ao acordo efeito de coisa julgada – art. 475-N, III, do CPC).
A conciliação se manifesta por três formas distintas:
1) transação: as partes fazem concessões recíprocas;
2) renúncia: é a abdicação do autor em nome do réu;
3) reconhecimento da procedência do pedido: aqui é a abdicação do réu;
c) MEDIAÇÃO: aqui, um terceiro é escolhido ou colocado entre as partes para servir como um estímulo/incentivo para que elas cheguem a uma solução.
O mediador não decide nada (não confunda com o árbitro), mas sim medeia (se coloca entre os sujeitos, possibilitando que o diálogo melhore e o acordo saia).
O mediador não pode sugerir propostas, só podendo criar condições para facilitar o diálogo.
d) ARBITRAGEM: há uma dúvida epistemológica: a arbitragem é equivalente jurisdicional ou jurisdição?
Durante muito tempo ela era equivalente jurisdicional (é a posição que prevalecia na doutrina).
Hoje ela tem tudo de jurisdição, com a diferença que na arbitragem as partes escolhem o juiz.
A decisão na arbitragem é imutável e gera título executivo judicial (art. 475-N, IV, CPC), não precisando ser homologada pelo juiz.
Só pessoas capazes podem instituí-la
Só para direitos disponíveis (cuidado, na lei das PPP’s – Parceria Público Privada, já há previsão de arbitragem envolvendo entes públicos).
Ela é uma opção.
Nela é incabível recurso, sendo que também não é possível que o árbitro execute suas decisões ou tome quaisquer medidas cautelares (ele só certifica direitos).
A decisão arbitral não pode ser revista pelo judiciário, cabendo a este tão somente executá-la ou anulá-la (legalidade). Neste último caso, outra sentença arbitral deve ser proferida (art. 33, §2.°, II, da Lei de Arbitragem).
A ação anulatória de sentença arbitral deve ser proposta no prazo decadencial de 90 dias.
Pode ser árbitro qualquer pessoa física e capaz. O árbitro é juiz de fato e de direito. Isso quer dizer que no exercício de suas funções tem poderes de juiz e pode cometer crimes de juiz.
Como se constitui a arbitragem?
Ela se constitui por meio da chamada convenção de arbitragem que, por sua vez, se divide em:
1) cláusula compromissória: aqui as partes estabelecem que o conflito futuro e abstrato que possa vir a surgir no derredor de determinado negócio seja resolvido por árbitro. Obs.: pode ser reconhecida pelo juiz de ofício.
2) compromisso arbitral: aqui, relaciona-se a um litígio concreto, já existente, firmando as partes o compromisso de ser resolvido por um árbitro. Obs.: não pode ser reconhecido de ofício pelo juiz.
Na arbitragem permite-se a decisão por equidade e a escolha do direito que vai ser aplicado (ex. decidir com base no direito da Polinésia, nos costumes tribais da tribo ianomâmi, etc.). – art. 11, Lei 9307/96.
1.3. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO:
A jurisdição tem como principais características:
1) SUBSTITUTIVIDADE: o juiz se coloca entre as partes, ignora a vontade de ambas e estabelece a solução do caso concreto. Foi desenvolvida por Chiovenda.
2) IMPARCIALIDADE: é preciso que quem seja investido de jurisdição seja desinteressado e trate as partes com igualdade.
Existem dois graus de parcialidade:
a) impedimento: é a situação em que o magistrado está em presunção absoluta de parcialidade (ex. é pai do autor);
b) suspeição: aqui o magistrado está em situação de parcialidade (presunção relativa), admitindo prova em contrário;
IMPARCIALIDADE X NEUTRALIDADE: a neutralidade não existe; nenhum juiz é neutro porque neutro é algo sem valor. O juiz é gente, e gente não pode ser neutra.
3) LIDE: para Carnelutti, a jurisdição atua sobre a lide (conflito). Se não há conflito, não há atividade jurisdicional.
Esse posicionamento é bastante criticado. Veja-se: a ADI e a ADC são exemplos de processos objetivos (sem lide) e mesmo assim há jurisdição.
Dessa forma, o mais adequado é dizer que a jurisdição serve para compor lides que já existem e para evitar lides futuras.
4) MONOPÓLIO DO ESTADO: é preciso ter cuidado com isso!
A arbitragem é um exemplo de aplicação de jurisdição por pessoa eleita pelas partes, e não pelo juiz/Estado.
5) INÉRCIA: fala-se que a jurisdição tem que ser inerte. Ocorre que esta característica está perdendo sua força, vez que o magistrado pode agir muitas vezes sem ser provocado.
Ex: art. 114, VIII, CF/88;
Ex: art. 989, CPC.
Ex: art. 461, CPC.
5) UNIDADE: a jurisdição como poder do Estado é UNA, ou seja, uma só.
O fato de a jurisdição ser una, não quer dizer que não possa ser repartida por critério de racionalização. A cada pedaço repartido de jurisdição que se atribui a órgãos, dá-se o nome de competência.
6) DEFINITIVIDADE: a jurisdição é a única atividade do Estado que pode ser definitiva. Só a atividade jurisdicional faz coisa julgada material.
Nem o ato administrativo, nem a lei podem ser definitivos. Tudo pode ser impugnado no Poder Judiciário.
É, sem sombra de dúvidas, a característica mais importante da jurisdição.
1.4. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO:
a) Princípio da investidura: só exerce jurisdição quem é devidamente investido na atividade jurisdicional (concurso público de provas e títulos).
b) Princípio da inevitabilidade: a jurisdição é inevitável, uma vez que ninguém pode deixar de se submeter a ela (cuidado com os casos de imunidade de jurisdição e execução).
c) Princípio da indelegabilidade: a jurisdição não pode ser delegada. Ponderações:
1) os Tribunais podem delegar a juízes de 1.ª instância a prática de atos executivos (art. 102, I, m, CF/88).
2) Pseudo novidade da EC 45/04 – art. 93, XIV, da CF.
d) Princípio da territorialidade: alguns problemas:
1) art. 107, CPC – é extraterritorialidade.
2) Art. 230, CPC – só para atos de comunicação processual. Não pode fazer penhora, busca e apreensão etc.
3) Art. 16, Lei 7347/85 – é um absurdo. Esse artigo confunde competência com lugar onde a decisão vai produzir efeitos. O STJ não quer nem saber: aplica esse artigo sem dó.
e) Princípio da inafastabilidade da jurisdição: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5.°, XXXV, CF).
Essa regra garante o direito de ação em tutelas repressivas e preventivas.
A jurisdição não pode ser condicionada, salvo no caso da justiça desportiva, no habeas data e no juízo arbitral.
f) Princípio do juiz natural: é o juiz competente e imparcial. É resultado da combinação dos incisos XXXVII e LIII do art. 5.° da CF.
1.5. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:
1.5.1. Características:
a) é atividade integrativa e fiscalizadora;
b) é necessária (não é opção do demandante se valer dela);
c) deve obedecer todas as garantias processuais;
d) é um processo inquisitivo;
e) o juiz pode decidir pela equidade;
f) procedimento comum regulado pelos arts. 1103 a 1112, do CPC. A partir do art. 113, temos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.
g) É decidido por sentença e cabe apelação.
h) Art. 1105, CPC – nem sempre o MP tem que ser intimado. Devemos combinar o dispositivo com o art. 82, III, do CPC.
Para a corrente majoritária, jurisdição voluntária não é jurisdição, mas sim atividade administrativa. Isso porque não há lide (uma de suas características). Ademais, dizem que não há coisa julgada.
Obs. Leia a lei seca no que tange à jurisdição voluntária, uma vez que não se exige mais do que isso em primeira fase de concurso (e muitas vezes na segunda fase e fase oral).
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