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Por César Augusto Luiz Leonardo

Defensor Público do Estado de São Paulo

1. Considerações gerais sobre o mandado de segurança.

A Constituição Federal prevê, no rol de direitos e garantias fundamentais inserido em seu artigo 5º, no inciso LXIX, importante instrumento para a tutela dos direitos outorgados pelo Sistema Jurídico: o mandado de segurança.

Mesmo na Carta Magna já se define que o writ é apto a proteger direito líquido e certo, nas hipóteses que não sejam amparadas por outros remédios constitucionais (habeas-corpus e habeas-data), quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Entretanto, pairam dúvidas sobre a natureza jurídica do “direito líquido e certo”; seria condição da ação ou o mérito propriamente dito da ação de segurança?

2. Direito Líquido e certo.

Preliminarmente, antes de buscar resposta à indagação que se faz, mister se faz estabelecer o conceito de direito líquido e certo.

Parte da doutrina critica a expressão empregada pelo Constituinte, uma vez que todo direito outorgado é líquido e certo; assim, o que se exige para a concessão do mandamus é a existência de prova pré-constituída do direito, isto é, a certeza em relação aos fatos.

Neste sentido, preleciona o Constitucionalista Pedro Lenza:

“O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”[1].

Já outra vertente entende que a lei não tem palavras inúteis, e, assim, defendem que o direito líquido é aquele que cujo exercício pode ser imediato, pois livre de restrições; de outra banda, direito certo é aquele sobre o qual não pairem quaisquer dúvidas, e, assim, não possa ser contestado.

Há até mesmo autores que defendem se tratar de uma especial condição da ação exigida para o writ.[2]

3. Condições da ação.

Também é salutar uma melhor explanação acerca das condições da ação.

Segundo a doutrina tradicional, fundamentada nas lições de Liebman, as condições da ação devem ser demonstradas já na petição inicial e devem permanecer em todo o tempo que durar o processo, sob pena de “carência da ação”, isto é, de extinção do processo sem resolução do mérito. É o que dispõe o artigo: 267, VI, do Código de Processo Civil, que arrolada como condições da ação a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

No mesmo sentido aponta o artigo 3º, do estatuto instrumental, que preconiza que, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Refere-se, obviamente, ao interesse processual, condição que passa-se a analisar com maior ênfase.

De acordo com Dinamarco:

“essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que essa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada”[3].

Assenta-se, pois, o interesse de agir no binômio: necessidade-adequação. A necessidade está relacionada à existência de um resultado útil do provimento que se busca; a adequação, por sua vez, é a relação de equacionamento entre a situação descrita e a tutela jurisdicional pleiteada.

Com efeito, a ação promovida e o procedimento eleito devem ser aptos à tutelar a pretensão levada ao Estado Juiz, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, conforme já referido.

Desta forma, as condições da ação, pela concepção clássica, representam matéria processual, e não de mérito, de forma que a sentença que reconheça a carência da ação (ausência de qualquer das condições da ação) é meramente terminativa, fazendo coisa julgada apenas formalmente.

Todavia, não poderia deixar de mencionar teoria que vem ganhando força e arrebanhando novos adeptos dentre os processualistas mais modernos, qual seja, a teoria da asserção. Segundo esta teoria, também chamada de prospettazione, a análise das condições da ação:

“se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu asserctionis, isto é, à vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação.”[4]

De acordo com a teoria da prospettazione, se o autor afirma uma situação jurídica em que estejam presentes as condições da ação, ainda que posteriormente venham a se verificar inexistentes, faz jus ao direito de ação, pois este é abstrato (assim, não se vincula ao direito material), mas não tem direito ao provimento favorável de mérito, uma vez que não titulariza o direito invocado.

Os estudiosos da teoria da asserção, defendem que o entendimento clássico sobre as condições da ação, se for levado às últimas conseqüências, conduz à mesma conclusão das teorias concretas da ação, pelas quais apenas o titular do direito material tem direito à ação, o que não condiz com os princípios modernos do processo civil.

Desta forma, ainda em conformidade com o que preconiza a asserção, caso posteriormente se verifique a ausência de qualquer das condições da ação, a extinção do processo se dará com resolução do mérito.

4. Natureza jurídica do direito líquido e certo: condição da ação ou mérito?

Feitos tais esclarecimentos terminológicos e conceituais, não parece, em um primeiro momento, haver dúvidas de que, se o mandado de segurança é a medida adequada para proteger o direito líquido e certo, o impetrante que não demonstre a contento este último, não tem interesse de agir. Ausente condição da ação, seria caso de extinção do processo sem resolução do mérito. Por este entendimento, não haveria óbice a propor novamente a mesma demanda, pois a decisão faz coisa julgada meramente formal.

Seria, pois, caso de verificação de interesse processual: só é adequado o manejo de mandado de segurança se demonstrado o direito líquido e certo. Em não o sendo, a decisão denegatória não obstaria a propositura de idêntico pedido, uma vez que a coisa julgada seria secundum eventis probationem, isto é, segundo as provas apresentadas.

Existem vozes, no entanto, que defendem que a discussão sobre a existência do direito líquido e certo é questão de mérito, e, portanto, faz, sim, coisa julgada material, impedindo a propositura de demanda idêntica.[5]

Por este entendimento, não seria, logo, condição da ação, mas sim o próprio mérito,  a lide mandamental. Neste sentido:

“Não há falar-se em carência da ação quando a base da alegação reside na ausência de direito líquido e certo a amparar, posto que isso constitui o mérito do próprio mandamus”. (TRF, 4ª Reg. AMS 89.04.18601-3 PR, DJU 7/2/90).

Há, ainda, quem proponha a coexistência de ambos os conceitos, defendendo ser concomitantemente condição da ação e matéria de mérito, de forma que faz coisa julgada material. Neste sentido, o professor Sérgio Ferraz:

“o direito líquido e certo é, a um só tempo, condição da ação e seu fim último. Assim, a sentença que negue ou afirme o direito líquido e certo realiza o próprio fim da ação; trata-se de uma decisão de mérito. Cuida-se de condição da ação não-ortodoxa, amalgamada com a própria finalidade da ação, condição não afinada integralmente ao cânones da lei processual. Por tudo isso, a sentença que nega a existência do direito líquido e certo é verdadeira decisão de mérito, e não, apenas, declaratória de inexistência de uma condição da ação. Deve ela, por conseqüência, concluir pela denegação do writ, e não pela extinção do processo sem julgamento do mérito”[6]

Todavia, tal autor também entende pela possibilidade de, no caso de denegação da segurança, manejar ação própria, na mesma esteira das reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, que, nesta toada, editou a Súmula 304, que assim dispõe: “decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”.

Importante destacar que o verbete tem redação contestada por parte da doutrina, uma vez que afirma categoricamente não fazer coisa julgada contra o impetrante a decisão denegatória de mandado de segurança. Aqueles que defendem o entendimento pelo qual a denegatória do writ faz coisa julgada material, por se tratar de matéria de mérito, não têm problemas para atingir a mesma conclusão (de que não obsta o manejo de ação própria), pois mesmo que presentes os mesmos elementos identificadores, a decisão tornou imutável e indiscutível a inexistência de “direito líquido e certo”, mas não a inexistência do direito substancial, que pode ser pleiteado pelas vias ordinárias, onde admite-se maior dilação probatória. É o entendimento de Alexandre Freitas Câmara:

A sentença que afirma a inexistência de “direito líquido e certo” (mas não a inexistência do direito substancial) é sentença de mérito e, por esta razão, alcança a autoridade de coisa julgada substancial. Apenas seu conteúdo, porém, é que se torna imutável, e o conteúdo da sentença, na hipótese, limita-se a declarar a inexistência de “direito líquido e certo”. Fica, pois, o autor, impedido de novamente impetrar mandado de segurança (contra a mesma autoridade, pela mesma causa de pedir e com o mesmo objeto), mas nada impede que vá às “vias ordinárias”.[7]

E segue o autor:

“equivocada, pois, a Súmula 304 do STF, por considerar possível a prolação de sentença de mérito que não alcança a autoridade de coisa julgada no mandado de segurança, quando é de se considerar que todas as sentenças de mérito (salvo as de improcedência por insuficiência de provas proferidas em demanda coletiva) alcançam aquela situação jurídica de imutabilidade e indiscutibilidade do que ficou decidido”[8].

Há mesmo quem defenda, por interpretação do artigo 16, da Lei do Mandado de Segurança, a possibilidade de cindir-se em duas espécies de denegação da segurança, conforme decida pela insuficiência de prova do “direito líquido e certo”, ou pela inexistência do próprio direito subjetivo alegado. Por este entendimento, se a decisão pautou-se pela falta de provas do direito líquido e certo, a decisão é meramente terminativa e não faz coisa julgada, possibilitando a repropositura de mandado de segurança idêntico ou de ação própria. Por outro lado, se a sentença negar a existência do direito suscitado, estar-se-ia diante de sentença definitiva, de mérito, e que faria coisa julgada e obstaria a discussão da matéria em novo writ ou mesmo em qualquer outra ação ordinária.

Neste sentido:

No entanto, pela análise do art. 16 da Lei 1.533/51, denegação pode fazer coisa julgada material ou simplesmente formal. Sendo denegado o "writ" por deficiência de provas ou por necessidade de dilação probatória, a coisa julgada formada é meramente processual; dando ensejo à impetração de novo mandamus ou ajuizamento de ação ordinária para discutir o mesmo assunto. Dando-se a denegação por realmente inexistir o direito do impetrante, estando os fatos suficientemente provados, a sentença fará coisa julgada material, fazendo lei entre as partes, não sendo mais possível ajuizamento de qualquer outra ação para discutir os mesmos fatos[9].

Entretanto, este entendimento não parece razoável, sobretudo porque, em sede do excepcionalíssimo mandado de segurança, a cognição é sumária e parcial, pois não admite dilação probatória e a decisão do magistrado está restrita à análise do direito líquido e certo alegado.

Não é possível, pois, fazer coisa julgada contra o impetrante e impedi-lo de manejar ação própria, pelas vias ordinárias. Tal entendimento sem dúvida coloca em cheque o princípio do acesso ao Judiciário, ao tornar indiscutível uma decisão calcada em cognição parcial e sumária.

4. Conclusão.

Diante de tudo o que foi exposto, é mais consistente a formulação daqueles que entendem que a sentença denegatória de mandado de segurança (pouco importa o fundamento) faz coisa julgada material, mas não obsta a propositura de demanda própria, pelas vias ordinárias, onde se franqueia a dilação probatória.

Ademais, ao passo que a teoria da asserção ganha cada vez mais espaço dentre os estudiosos do processo civil, a discussão parece perder fôlego, pois ainda que se entenda ser condição da ação, se ao final do procedimento não estiver plenamente demonstrado o direito líquido e certo, a sentença será de improcedência, e, consequentemente, fará coisa julgada material e impedirá a propositura de novo mandamus. Entretanto, também aqui é cabível a observação de que não poderá obstar a propositura de ação ordinária, pelos motivos já explicitados.

BIBLIOGRAFIA:

CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. I, 16ª ed. 2007. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

DINAMARCO, Candido Ragel. et al.Teoria Geral do Processo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros. 2008, p. 277.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 1. Salvador: Jus Podium, 2007.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 646.

NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

RIBEIRO, Kepler Gomes. Direito líquido e certo no mandado de segurança. Natureza jurídica e efeitos da sentença que reconhece sua inexistência. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3318>. Acesso em: 11 mai. 2008.