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Por Bruno Haddad Galvão Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Teoria do delito: alguns comentários importantes. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br. O estudioso de Direito Penal que se preze deve ter em mente a teoria do delito. Dentro desta teoria, podem ser formuladas inúmeras questões de prova como vem sendo. Aqui vamos analisar a chamada tipicidade material (muito aplicada pelo STF), a imputação objetiva, o dolo natural e jurídico, as culpabilidade natural e normativa etc. Veja que são todos assuntos quentes e vem sendo pedidos em prova (até de Delegado de Polícia). Siga comigo todo o raciocínio lógico para matar qualquer questão de prova que trate sobre esses temas. 1. Infração Penal Não chame crime de infração penal, vez que pode levara a crer que você pensa que crime é sua única espécie. Veja: infração penal é gênero do qual são espécies: a) crime ou delito; b) contravenções penais. Assim, por subdividir infração penal em duas espécies, pode-se dizer que o Brasil adotou o princípio bipartido, não adotando o tripartido como na França, Chile etc. 2. Conceito de Crime Temos vários conceitos que podem ser dados a crime. São eles: a) conceito formal de crime; b) conceito legal de crime; c) conceito material de crime e; d) conceito analítico ou dogmático (doutrinário) de crime. Formalmente (a), crime é tudo aquilo que o Estado define como tal numa lei (não há crime sem lei anterior que o defina). Legalmente (b), crime é o que o art. 1.°, da Lei de Introdução ao Código Penal, diz que é, ou seja, é fato punido com reclusão ou detenção, cominado, ou não, com multa. Materialmente (c), crime é lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico relevante (este conceito é também de resultado jurídico e princípio da lesividade ou ofensividade). Quanto ao conceito analítico (d), imperativo abrir um tópico a parte, uma vez que é recheado por várias teorias (que deverão ser memorizadas para fim de concurso). 2.1. Teoria Causalista ou Naturalista Esta teoria tem como principais expoentes Von Lizst e Beling e data do final do século XIX e começo do século XX. Esta teoria foi concluída em 1906, sendo que foi Beling quem construiu o último requisito do crime, a tipicidade. O crime aqui tem duas partes, uma objetiva e outra subjetiva. Na parte objetiva, temos a tipicidade e a antijuridicidade, enquanto que na parte subjetiva temos a culpabilidade. Assim, tínhamos três requisitos do crime: crime é fato típico, antijurídico e culpável. A tipicidade, para esta teoria, significava uma descrição meramente abstrata do crime. É puramente neutra. A antijuridicidade, por sua vez, era tida como puramente formal, ou seja, era a mera contrariedade do fato com a norma. A culpabilidade, por fim, era o vínculo do agente com o fato que se dá ou pelo dolo, ou pela culpa. Por isso, neste ponto, dizia-se que se adotava a teoria psicológica da culpabilidade, vez que não haviam requisitos normativos de culpabilidade. Os dois únicos requisitos da culpabilidade eram imputabilidade e dolo e culpa.
2.2. Teoria Neokantista (recupera as doutrinas valorativas de Kant) Essa teoria se inicia em 1907 a 1930 (primeiro terço do século XX). Temos como principal expoente Edmund Mezger, Freud, Sauer etc. Para eles, crime continua sendo fato típico, antijurídico e culpável, mudando apenas o seu conteúdo. Fato típico, segundo eles, não é neutro como no causalismo, vez que retrata um fato valorado negativamente. Antijuridicidade, por sua vez, não é só formal como no causalismo, mas também material. Significava a contrariedade do fato com a norma, desde que haja danos sociais. Culpabilidade, por último, não é puramente psicológica como diziam os causalistas, mas sim psicológica e normativa. Isso porque, para eles, além dos dois requisitos do causalismo (imputabilidade e dolo e culpa) temos um terceiro: a exigibilidade de conduta diversa (seu inventor foi Frank). Na culpabilidade, seriam requisitos psicológicos (tudo o que faz parte da cabeça do réu) a imputabilidade e o dolo e culpa. De outro lado, seria requisito normativo (aquele que deve ser valorado pelo juiz no caso concreto) a exigibilidade de conduta diversa. Caiu no concurso do Ministério Público do Maranhão (2006) o que seria valoração paralela na esfera do profano. Para responder esta questão, deveria o candidato voltar no tempo até na era dos neokantistas, pois são eles quem dão a resposta. Veja: ser profano é ser leigo. Assim, valoração paralela na esfera do profano, nada mais é do que o que o leigo entende por ilícito. Note: dolo no tempo do neokantismo compreendia três requisitos: a) consciência do fato; b) vontade; c) consciência atual da ilicitude. Assim, em razão deste último requisito normativo (o juiz valorava), o dolo no neokantismo era normativo. Assim, quem agia com dolo, naquela época, é quem tinha consciência do fato e consciência da ilicitude, mas, esta, na esfera do leigo. Mezger dizia que a consciência da ilicitude exigida do criminoso era a consciência do povo, ou seja, o que o leigo entendia por ilícito. 2.3 Teoria Finalista Temos como principal expoente Hans Welzel. O finalismo foi muito forte (e ainda vem sendo) de 1945 a 1960. Crime, para esta teoria, seria fato típico, antijurídico e culpável (neste ponto, nada mudou). No entanto, como veremos, Welzel mudou o conteúdo dos requisitos, vejamos. O Fato Típico passou a ser composto de duas partes: a) parte objetiva; b) parte subjetiva. Na parte objetiva, temos: a) conduta; b) resultado naturalístico (para os crimes materiais); c) nexo de causalidade e; d) adequação típica. Na parte subjetiva vem a surpresa. Welzel tirou o dolo e a culpa da culpabilidade e passou para a parte subjetiva da tipicidade. Assim, a parte subjetiva é composta por: a) dolo e; b) culpa. O dolo aqui é o natural, ou seja, significa que o agente não tem consciência da ilicitude, mas tem do fato. O dolo passou a ser natural, uma vez que seu requisito normativo foi para culpabilidade não mais como consciência atual da ilicitude, mas sim potencial. Você se lembra que disse que a teoria neokantista diz que dolo seria consciência do fato e da ilicitude na esfera do profano? Pois é, os finalistas dizem que o dolo seria somente consciência do fato. Quanto à consciência da ilicitude, como veremos daqui a pouco, os finalistas preferiram colocá-la na culpabilidade como “potencial consciência da ilicitude”. Na antijuridicidade, permanece a mesma coisa. Quanto à culpabilidade, os finalistas dizem que a mesma é puramente normativa, ou seja, nem puramente psicológica (como no causalismo), nem psicológica e normativa (como no neokantismo). Isso porque, dizem que a culpabilidade é puro juízo de reprovação do crime (leia-se: do agente do crime). A culpabilidade passa a ter 3 requisitos (todos normativos, ou seja, o juiz valora no caso concreto): a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa e; c) potencial consciência da ilicitude (novidade). 2.4 Teoria Finalista dissidente: Esta teoria tem como adeptos o Prof. Damásio de Jesus, Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete. Para esta teoria, crime é fato típico e antijurídico. A culpabilidade não seria requisito do crime, mas sim pressuposto da pena. Do resto, tudo igual à teoria finalista. 2.5 Teoria do Funcionalismo Moderado de Claus Roxin Para esta teoria, pensada pelo grande Claus Roxin em 1970, crime é composto por 3 (três) requisitos, quais sejam: a) fato típico; b) antijurídico; c) responsabilidade. Este último requisito (responsabilidade), por sua vez, compreende culpabilidade e necessidade concreta da pena. Esta teoria não prosperou, pois a doutrina mundial acabou por não concordar com o terceiro requisito, qual seja, a responsabilidade. Para a doutrina clássica, crime é mesmo fato típico, antijurídico e culpável. No entanto, imperioso trazer aos leitores a idéia central de Roxin: todas as categorias do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretadas de acordo com a política penal, por exemplo, o princípio da intervenção mínima. Roxin diz que fato típico deve ser interpretado de acordo com a intervenção mínima. Ex. princípio da insignificância. Afirma nesse caso do exemplo, que o fato aparentemente típico (leia-se: formalmente típico) não é, uma vez que é materialmente atípico. Assim, para ele, tipicidade se dividiria em: a) objetiva; b) normativa; c) subjetiva. A tipicidade objetiva teria aqueles quatro requisitos já vistos, quase sejam: a) conduta; b) resultado naturalístico (para os crimes materiais); c) nexo de causalidade e; d) adequação típica. A tipicidade normativa é a imputação objetiva. Para Roxin, imputação objetiva significaria duas coisas: a) criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR): o agente só comete fato materialmente típico se criou riscos proibidos pelo Direito. Assim, quem cria riscos permitidos pelo Direito, não comete fato típico (ex. luta de boxe e morte do adversário). Note: a doutrina antiga dizia que boxe era exercício regular de um direito, mas para Claus Roxin, é fato atípico, uma vez que o sujeito não cria riscos proibidos. b) o resultado produzido pela conduta deve ter nexo direto com o risco proibido criado ou incrementado: o resultado não pode ter nexo indireto com o risco criado (ex. atropelei um transeunte e um bombeiro que veio para salva-lo foi atropelado e morto quando atravessava a rua – veja: não responderei pelo homicídio do bombeiro, uma vez que o risco proibido que causei não tem nexo direto, mas somente indireto, com a morte do bombeiro). Na tipicidade subjetiva, temos somente o dolo e eventuais requisitos subjetivos especiais. A culpa é valorada na conduta (como o dolo), mas somente é aferida na tipicidade material, ou seja, na criação ou incremento de risco proibido relevante – antigo dolo eventual (leia-se: se você agiu com culpa – negligência, imprudência e imperícia – certamente criou risco proibido). 2.6 Teoria Constitucionalista do Delito Esta teoria está sendo sustentada por doutrinadores de grande peso, a exemplo de Zaffaroni na Argentina e Luiz Flávio Gomes no Brasil. A grande novidade é que não há crime sem ofensa ao bem jurídico (resultado jurídico, princípio da lesividade ou princípio da ofensividade). Para esta teoria, crime é fato típico, ilícito (antijurídico) e punível. A culpabilidade não é requisito do crime nem fundamento para aplicação da pena, mas sim pressuposto para sua aplicação. A tipicidade tem três dimensões: a) tipicidade formal ou objetiva (temos aqui aqueles quatro requisitos, não mudando nada); b) tipicidade material ( é a mesma coisa que a tipicidade normativa de Roxin, acrescentando o princípio da ofensividade como outro requisito); c) tipicidade subjetiva (é composta só de dolo e eventual requisito subjetivo especial) Assim, importante repisar que a tipicidade material será composta de: a) juízo de desaprovação da conduta (CIRPR); b) Resultado jurídico ou princípio da ofensividade (lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico relevante); c) Imputação objetiva do resultado (leia-se: o resultado tem que ter nexo direto com o risco proibido criado). Por fim, para ser crime, de acordo com o art. 1.°, da LICP, o fatop deve ser punível. O fato é punível quando for típico, antijurídico e ameaçado por pena. 3. Afinal, o que é crime? Crime, para 99% da doutrina penal, é fato típico, antijurídico e culpável. A doutrina mais forte, hoje, é a finalista de Hans Welzel. No entanto, atente que o Supremo Tribunal Federal está se inclinando no sentido de entender mais correta a última, qual seja, teoria constitucionalista do delito. Este Tribunal vem entendendo que é fato atípico quando constatado o princípio da insignificância (ou bagatela) por não haver tipicidade material (resultado jurídico). Ademais, vêm entendendo ser fato atípico portar, fora os casos de intimidação (ex. roubo), arma de fogo desmuniciada, uma vez que não haveria tipicidade material (resultado jurídico).
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