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Por Bruno Haddad Galvão

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Você sabe o que é descriminante putativa?. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

1. Introdução:

Noventa e nove por cento dos concurseiros de todo o Brasil não sabe o que significa “descriminante putativa”, tampouco qual sua natureza jurídica e implicações.

Mas você que se interessou em ingressar neste site e ler esta típica “DICA QUENTE”, não vai errar na prova e, certamente, deixará seus concorrentes para trás.

Muitos lêem, antes da prova, somente o art. 20, §1.°, do CP e acham que já estão craques em matéria de descriminante putativa. Ledo engano.

Prometo que você vai se surpreender com o assunto proposto após a leitura deste texto e imaginar a possível pegadinha de prova.

Vamos começar.

Antes de tudo, interessante citar a íntegra do §1.° do art. 20 do CP que trata das descriminantes putativas:

Art. 20. omissis

§1.° É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Uma pergunta: o que você entendeu quando leu este dispositivo legal? Será que você sabe me responder qual o conceito, natureza jurídica e implicações da descriminante putativa?

Para não errar na prova e não passar por esta saia justa, preste atenção no que vou tratar daqui para frente.

2. Conceito:

O nome deve servir para alguma coisa. Vamos raciocinar comigo:

“Descriminante”, como os senhores já sabem, nada mais é do que causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.).

“Putativo” vem do latim putare, que nada mais é do que imaginário, fantasioso.

Assim, juntando os dois parágrafos acima, chega-se à conclusão que descriminante putativa nada mais é do que uma causa de exclusão da ilicitude imaginária.

Difícil isso? Acho que não.

A parte difícil virá agora.

3. Natureza jurídica:

O que você responderia para seu examinador de prova oral se ele te perguntasse qual a natureza jurídica da descriminante putativa?

Suponhamos que ele seja um “anjo” e te ajude perguntando o seguinte: “Doutor, a descriminante putativa tem natureza jurídica de erro de tipo ou de erro de proibição?”.

Vamos à resposta.

Resposta: DEPENDE! A descriminante putativa poderá ter natureza jurídica de erro de tipo ou erro de proibição (para saber a diferença, remeto o leitor a um texto que escrevi sobre erro de tipo de proibição encontrado em “Direito Penal”, no tópico Dicas Quentes).

Segundo a doutrina, podemos ter 3 (três) macro espécies:

a)     descriminante putativa que recai sobre a existência da justificação;

b)     descriminante putativa que recai sobre os limites da justificação;

c)      descriminante putativa que recai sobre situação fática ou pressupostos da justificação.

Assim, como visto, para saber a natureza jurídica, temos que diferençar a descriminante putativa que recai sobre:

a)     a existência da justificação;

b)     os limites da justificação;

c)      os pressupostos da justificação.

Não se assuste. Vamos entendê-las:

1) DESCRIMINANTE PUTATIVA QUE RECAI SOBRE A EXISTÊNCIA DA JUSTIFICAÇÃO:

Aqui, como a própria classificação já deixa claro, o erro do agente recai sobre a existência da causa excludente de ilicitude. Ele imaginava presente uma causa excludente da ilicitude ausente.

Vejamos alguns exemplos:

Ex. A mulher imaginou que poderia interromper a gravidez de feto anencefálico (sem cérebro). Veja: seu erro recaiu sobre a EXISTÊNCIA da justificante, qual seja, exercício regular de um direito.

Ex. A mulher acha que tem direito ao abortamento miserável ou sócio-econômico e o faz. Veja: seu erro recaiu sobre a EXISTÊNCIA da justificante, qual seja, exercício regular de um direito.

2) DESCRIMINANTE PUTATIVA QUE RECAI SOBRE OS LIMITES DA JUSTIFICAÇÃO:

Aqui, está presente uma causa excludente de ilicitude (justificante ou descriminante), mas o sujeito se excede quanto aos limites do poder de agir.

Vejamos o exemplo:

Ex.  Um professor acha que está autorizado a corrigir o aluno mediante socos o pontapés. Veja: seu erro recaiu sobre os LIMITES da justificante, ou seja, o professor tem o direito de educar e corrigir o aluno, mas não por meio de agressão física.

3) DESCRIMINANTE PUTATIVA QUE RECAI SOBRE SITUAÇÃO FÁTICA OU PRESSUPOSTOS DA JUSTIFICAÇÃO:

Aqui, o agente fantasiou situação fática que, se existisse, tornaria sua ação legítima face à possibilidade de agir de acordo com uma excludente de ilicitude.

Para ficar claro, veja o exemplo:

Ex. Estou andando na rua e topo de frente com meu desafeto (pessoa que alguns dias atrás disse que ia me matar). Essa pessoa põe a mão repentinamente no bolso e, acreditando ser uma arma, saco logo minha faca e corto seu pescoço, o levando ao óbito. Após o ocorrido, percebi que o mesmo ia tirar de seu bolso um pente de cabelo. Veja: meu erro recaiu sobre uma situação fática ou pressuposto da justificação, qual seja, agressão injusta, que justificaria agir em legítima defesa.  

Entendidas estas 3 (três) macro espécies de descriminantes putativas, estamos aptos a nos debruçar sobre sua natureza jurídica.

Temos duas teorias que a explicam:

1)     1.ª. Teoria:

Uma primeira teoria entende que a descriminante putativa que recai sobre a EXISTÊNCIA da justificante e os LIMITES da desta, teria natureza jurídica de erro de proibição.

Assim, se inevitável, isenta de pena; se evitável, a diminui (art. 21, CP).

2)     2.ª Teoria:

Para uma segunda teoria, a descriminante putativa que recai sobre SITUAÇÃO FÁTICA OU PRESSUPOSTOS DA JUSTIFICANTE pode ter natureza de erro de proibição (se adotada a teoria extremada da culpabilidade) ou erro de tipo (se adotada a teoria limitada da culpabilidade).

Assim, se entendida como erro de proibição, se inevitável, isenta de pena e, se evitável, diminui a pena (art. 21, CP).

No entanto, se entendida como erro de tipo, se inevitável, exclui dolo e culpa e, se evitável, exclui tão somente dolo (permitindo a punição por culpa).

Juntando as duas teorias acima, vamos a alguns exemplos para ver qual seria a natureza jurídica:

Ex 1.  Mãe abortou achando quer era possível quando se tratasse de feto anencéfalo. Natureza jurídica: erro de proibição, pois se trata de descriminante que recai sobre a existência da justificante.

Ex 2. Professor que bateu no aluno achando estar certo por existir um direito de  educação. Natureza jurídica: erro de proibição, pois se trata de descriminante que recai sobre os limites da justificante.

Ex 3. Cortei o pescoço do meu desafeto, pois achei que ele ia sacar uma arma quando, na verdade, ia pegar seu pente de cabelo. Natureza jurídica: depende.

a)     para teoria extremada da culpabilidade: erro de proibição;

b)     para a teoria limitada da culpabilidade: erro de tipo.

Assim, quanto à natureza jurídica, podemos tirar, desde já, uma conclusão:

*) O Direito brasileiro entende ser erro de proibição a descriminante putativa que recai sobre a EXISTÊNCIA e os LIMITES da justificação.

Ora, e no tocante à descriminante putativa que recai sobre SITUAÇÃO FÁTICA ou PRESSUPOSTO da justificação? O Direito brasileiro adotou a teoria extremada (erro de proibição) ou a teoria limitada (erro de tipo)?

Dê uma olhada, novamente na redação do §1.° do art. 20 do CP. Lá diz que: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

Lendo o referido dispositivo legal, Luiz Flávio Gomes afirma que o Brasil adotou a teoria estremada sui generis (especial), uma vez que a primeira parte do §1° do art. 20 do CP trata de erro de proibição inevitável (isentando de pena) e na segunda parte do §1.° do art. 20 do CP trata de erro de tipo essencial evitável (pois em vez de diminuir a pena como seria no erro de proibição evitável, exclui o dolo e permite a punição por crime culposo).

Assim, para referido doutrinador, o §1.° do art. 20 do CP segue a teoria extremada se o erro for inevitável e a teoria limitada se o erro for evitável.

Mas cuidado!!! Embora sedutora a tese defendida por Luiz Flávio Gomes, não parece prevalecer na doutrina.

No concurso, diga que para a descriminante putativa que recai sobre SITUAÇÃO FÁTICA ou PRESSUPOSTO da justificação, a teoria adotada é a LIMITADA da culpabilidade (erro de tipo). São, basicamente, dois os argumentos para que se sustente esta posição:

a)                               POSIÇÃO TOPOGRÁFICA: o art. 20 do CP trata de erro de tipo, enquanto que o art. 21 do CP trata de erro de proibição. Esta descriminante putativa está no §1.° do art. 20, e não no art. 21. Assim, é erro de tipo.

b)                               EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO PENAL: por esta finte doutrinária, entende-se que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade neste ponto.

4. Conclusão:

A conclusão que pode se tirar do presente estudo é esta:

Bom estudo a todos e um grande abraço!

Memorizem o texto e leve esta “carta na manga” para a prova.