Por Bruno Haddad Galvão
Defensor Público do Estado de São Paulo
Especialista em Direito Constitucional e Processual Civil pela UNISUL
Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Falsa identidade (art. 307, do Código Penal): uma análise crítica diante do nemo tenetur se detegere. Disponível em: www.sosconcurseiros.com.br.
Uma leitura puramente positivista do Código Penal, certamente ensejaria a aplicação míope do art. 307, do Código Penal, mas não é este o melhor entendimento.
Vivemos num Estado Democrático, Social e Humanitário de Direito, e não num Estado de Polícia. Conforme nos ensina o primoroso jurista Luis Flávio Gomes, Valério Mazzuolli, dentre outros, a leitura do Código Penal deve passar por um filtro constitucional e internacional de direitos humanos (§2.º do art. 5.º da CF/88).
Sua aplicação pura e simples, como se o mesmo fosse um fim em si mesmo, certamente não seria o mais lógico e ideal.
Luigi Ferrajoli não se cansa de ensinar que uma lei pode ser vigente, mas não ser válida, bastando, neste caso, ser incompatível com a Constituição Federal.
Foi este o raciocínio, por exemplo, que o Supremo Tribunal Federal está usando para entender que não cabe mais prisão civil por dívida do depositário infiel. Isso porque, embora nossas leis (e a própria Constituição) determinem pela aplicabilidade deste meio coercitivo, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos) dispõe de modo contrário (art. 7.º, 7).
Note que o Supremo Tribunal Federal está afirmando, outrossim, que texto legal não se confunde com norma jurídica. A norma nada mais é do que a extração do conteúdo normativo da lei, e não a singular interpretação de seu texto.
Para que possamos extrair uma norma de um texto jurídico, devemos interpretá-lo, dentre outros, com a Constituição Federal e com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos aplicáveis ao caso e ratificados pela República Federativa do Brasil.
Dessa forma, cabe ao intérprete buscar a melhor forma de interpretar os dispositivos legais, sobretudo aqueles que privem o cidadão do seu direito de ir e vir.
Conforme art. 307, do CP, é vedado, sob pena de detenção de 03 meses a 01 ano, ou multa, “atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem.
Não é raro o parquet sustentar que o réu, no momento em que foi apresentado a uma Delegacia de Polícia Civil por policiais militares, ou não, apresenta cédula de identidade de outrem e, por isso, incidiria em tal figura delitiva.
A cópia da identidade apresentada geralmente consta do processo, sendo que, quando interrogado na fase policial, afirma o acusado que está evadido de regime prisional e com intuito de permanecer mais tempo solto resolveu utilizar o nome de outrem como seu, apresentando para isso uma identidade. Pode ser que diga, outrossim, que assim o fez para ocultar seu passado criminoso e para isso evitar medidas criminais mais drásticas.
Assim, constata-se que o motivo pelo qual se apresentou como outra pessoa, atribuindo-se identidade falsa, no primeiro exemplo, seria para permanecer mais tempo em liberdade, e não ser identificado como detento foragido do sistema prisional.
Ora, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si, de forma a se entender que referida conduta praticada pelo réu é atípica (nemo tenetur se detegere).
O fato de ter dado outro nome à autoridade policial para não ser identificado criminalmente e sofrer as conseqüências nada mais é do que exercer o direito de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Este direito está previsto na alínea “g” do parágrafo segundo do artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica, verbis:
Artigo 8º. Garantias judiciais:
§ 2º Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
Comentando referido dispositivo, Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli (in Comentários à Convenção Americana de Direitos Humanos, São Paulo: RT, 2008, p. 106) afirmam que:
O direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada faz parte do princípio da não auto-incriminação, que envolve:
A) o direito ao silêncio ou direito de ficar calado – CF, art. 5º, LXIII (é a manifestação passiva da defesa);
B) direito de não declarar contra si mesmo;
C) direito de não confessar – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 14, 3; Convenção Americana, art. 8.º, 2 e 3;
D) direito de mentir;
E) direito de não participar de qualquer comportamento ativo que lhe comprometa;
F) direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva seu corpo humano;
Como se vê, o acusado tem todo o direito de não falar nada (direito ao silêncio); se falar tem direito de nada dizer contra si mesmo; mesmo dizendo algo contra si tem o direito de não confessar.
Referido Tratado Internacional de Direitos Humanos, conforme já informado, foi ratificado pela República Federativa do Brasil em 1992 (Decreto 678/92) e, mesmo não tendo sido aprovado como uma emenda (§3.º do art. 5.º da CF) tem status materialmente constitucional (§2.º do art. 5.º da CF), segundo a doutrina de Luiz Flávio Gomes, Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli, dentre outros.
No processo penal a busca pela verdade real é almejada tanto pelas partes como pelo magistrado, mas o Estado não pode buscar essa verdade a qualquer preço, tampouco exigir que o acusado se auto-incrimine para que a prova seja produzida.
Assim, interpretando o art. 307, do CP, de acordo com o que prevê a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos (juízo de dupla compatibilidade vertical), ninguém é obrigado a produzir nenhum comportamento ATIVO incriminador, ou seja, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Em excelente obra, Rogério Sanches da Cunha (in Direito Penal, parte especial, volume 3, São Paulo, RT, 2008, p. 356), cita o entendimento de Mirabete e Celso Delmanto sobre a solução a ser dada ao presente caso concreto, vejamos:
Na lição de Mirabete, não há crime, aplicando-se, no caso, o princípio nemo tenetur se detegere. Celso Delmanto também pugna pela atipicidade da conduta, aduzindo que a ação constitui exercício constitucional do direito da autodefesa.
O artigo 307, do Código Penal, como visto, dispõe que aquele que “atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem”, comete o crime de falsa identidade.
É notório que em nosso direito o acusado não é obrigado a depor sob compromisso, e este não é responsabilizado por eventual perjúrio que venha a praticar.
Ademais, se o acusado tem o direito ao silêncio, recusando-se a se pronunciar sobre qualquer aspecto da acusação que lhe seja feita, justamente no exercício do direito de defesa constitucionalmente previsto e valendo-se o mesmo do estado de inocência presumidamente existente em seu favor, com igual motivo se haverá de considerar como não ocorrido crime em decorrência dos informes que preste a respeito de sua identidade.
Neste sentido, é o entendimento da doutrina e de nossos tribunais:
“Falsa identidade – Declinação de falso prenome na polícia – Intuito de autodefesa – Configuração – Impossibilidade – Aquele que, ao ser identificado na polícia, declina falso prenome, procurando defender-se torna anódina a conduta, impossibilitando a configuração do crime previsto no art. 307 do CP” (RJTACRIM-SP, v. 14, 78 – Rel. Emeric Levai).
“Falsa identidade – Delito não configurado – indivíduo que ao ser autuado em flagrante fornece dados inexatos sobre sua identidade – Expediente usado para evitar o processo contra si e suas conseqüências – Absolvição mantida – Inteligência do artigo 307 do CP”(Código Penal e sua interpretação Jurisprudencial, 1990, de Alberto Silva Franco e outros, p. 1429, n. 902).
“O agente que afirma falsamente seu nome e sua menoridade para frustar a prisão em flagrante não pratica o crime de falsa identidade, pois a expressão ‘vantagem’, mencionada no artigo 307 do CP, inclui tanto de natureza patrimonial como moral, mas não compreende o propósito de autodefesa do réu” (TACRIM-SP – AC 935749-0- Rel. França Carvalho – RJDTACRIM 27/98).
“A manobra defensiva, intuitiva, de alegar uma idade inferior a 18 anos para escapar ao flagrante, não atinge o bem jurídico da fé pública” (TACRIM-SP – AC 436.117-9 – Rel. Mafra Carbonieri – JUTACRIM 90/228).
“O delito do art. 307 do CP não se tipifica se o agente se atribui falsa identidade em autodefesa ao ser preso” (TACRIM-SP – AC 434333-5 – Rel. Mário Vitiritto – JUTACRIM 88/361).
STJ: Não configura a conduta típica do art. 307, do CP, o fato de a pessoa, indiciada, se atribuir falsa identidade perante a autoridade policial, porquanto trata-se, na verdade, de mecanismo de autodefesa, amparado, em última análise, pelo direito constitucional de permanecer em silêncio (RT 814/570).
STJ: (...) Não comete crime previsto no art. 307, do CP, aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial como recurso de defesa para encobrir maus antecedentes, pois tal postura encontra-se ao abrigo da garantia constitucional que lhe assegura o direito ao silêncio quando inquirido pela autoridade pública (RT 788/551).
TJ/MG: O agente que no momento de sua prisão em flagrante, se atribui outro nome não comete o crime de falsa identidade, previsto no art. 307, do CP. Tal gesto deve ser interpretado como autodefesa, e não como prática delitiva (RT 797/648).
Ora, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si, tampouco se auto-incriminar. Atribuir a si falsa identidade as vezes é o único meio possível ao réu de tentar evitar suposta restrição criminal.
Aliás, a respeito do tema já proclamaram nossos Tribunais:
"Não se tipifica o delito do art. 307 do CP quando o agente se atribui falsa identidade tão-só como meio de autodefesa no ato de sua prisão. Na exteriorização desse propósito ante a pretensão estatal de punir, a mentira a de ser equiparada ao direito de calar a verdade" (TACRIM-SP - Rel. Gonzaga Franceschini - JUTACRIM 91/404).
De acordo com a teoria da tipicidade conglobante, quando uma norma do direito permite ou fomenta determinada conduta, este mesmo direito não pode proibi-la, devendo ser tido eventual fato praticado como atípico. Assim, se ninguém é obrigado a produzir prova contra si, não há que ser reconhecido o crime do art. 307, do CP.
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