Por Bruno Haddad Galvão
Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Direito Penal do Inimigo. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
Queridos amigos e amigas concurseiros(as). Este é um dos assuntos mais quentes para cair na sua prova, sobretudo na discursiva e na oral
Aliás, foi tema de dissertação do último concurso para Delegado da Polícia Civil do Estado de São Paulo.
Sei que vocês não têm muito tempo para ler páginas e páginas sobre o assunto. Por isso resolvi sistematizar o mesmo e tratar somente do que interessa para concurso público.
Vamos lá.
Direito Penal do Inimigo vem do funcionalismo sistêmico do famoso discípulo de Welzel, Günter Jakobs.
Eu disse funcionalismo sistêmico, pois para referido penalista o Direito Penal nada mais seria do que um subsistema de um sistema muito maior: a sociedade.
Explico.
Günter Jakobs, diferentemente de Claus Roxin, que entende que o Direito Penal serve para a proteção de bens jurídicos, sendo este fragmentário e subsidiário, e também de Eugênio Raul Zaffaroni, que entende que o mesmo existe para reduzir a violência do nefasto Estado de Polícia, acredita que o Direito Penal serve como forma de proteção da norma, ou seja, uma maneira de reforçar o mandamento normativo.
Ele segue o seguinte raciocínio “lógico”:
a) o Direito Penal serve para proteção da norma;
b) a pena serve para reforçar o valor da norma;
c) o crime é expressão de uma infidelidade ao Direito;
d) logo, a pena serve para criar fidelidade ao Direito e prevenir crimes [1].
Nesta linha, entende que o Direito Penal é dividido em duas partes:
1) Direito Penal do Cidadão.
2) Direito Penal do Inimigo.
Inimigo, para Jakobs, seria aquele que se desvia reiteradamente das normas jurídicas mandamentais de uma sociedade, e não apresenta segurança de que continuará leal às mesmas. Em sua obra, cita, por exemplo, o atentado de 11 de setembro nos Estados Unidos.
O inimigo, para ele, não teria as mesmos direitos e garantias de um cidadão.
Por isso, separa o Direito Penal em dois: “do cidadão” e “do inimigo”.
No Direito Penal do Inimigo, o próprio não teria direito, por exemplo, a ser assistido por um Defensor Público ou particular, ao contraditório, ampla defesa etc.. Isso porque, não seria considerado pessoa, mas sim um objeto, um animal, um nada. Não seria garantido o procedimento penal do cidadão, com todas as garantias, mas sim um procedimento de repulsa, exclusão, de guerra.
Entende que o inimigo “quebra o contrato social”, oferecendo risco para a sociedade. Dessa forma, deve ser expulso sumariamente da mesma.
Encarando a pessoa como parte contratante, afirma que o inadimplemento do contrato significa perder todos os direitos inerentes ao mesmo como, por exemplo, ser considerado pessoa.
Note que Jakobs enxerga o Direito Penal como forma de proteção da norma, seja ela qual for.
Diversamente do que entende Roxin, não admite a força limitadora dos princípios face à norma penal. Isso porque, explica que a mesma deve ser aplicada de forma “nua e crua”, sem qualquer “filtro” que a limite.
Assim, se uma norma penal determinar que quem for pego furtando uma folha de papel deve ser levado à cadeira elétrica, deve ser fielmente cumprida.
Certo dia foi perguntado num debate se uma lei penal que por ventura previsse que os Judeus deveriam ser caçados e jogados no forno poderia ser cumprida. Ele disse que sim. Afirmou que o papel do Direito Penal é proteger a norma, sendo a pena uma forma de reforçar seu valor.
Luiz Flávio Gomes, em artigo publicado, explica que o Direito Penal do Inimigo teria as seguintes “bandeiras”:
(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas);
(b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.;
(c) aumento desproporcional de penas;
(d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos);
(e) endurecimento sem causa da execução penal;
(f) exagerada antecipação da tutela penal;
(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;
(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.);
(i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada);
(j) infiltração de agentes policiais;
(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei);
(m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).
No mesmo artigo, faz severas críticas que merecem citação na íntegra:
O que Jakobs denomina de Direito Penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meliá (ob cit., p. 59 e ss.), é nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é’ e faz oposição ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez”. A máxima expressão do Direito Penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinqüentes; b. se Direito Penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que “Direito Penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito Penal do inimigo é uma contradição”. O Direito penal do inimigo é um “não Direito”, que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais; c. não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas (essa postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo); d. é um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonância no positivismo criminológico de Lombroso, Ferri e Garófalo que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposição massiva das medidas de segurança); e. o Direito Penal do inimigo não repele a idéia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrário, como se pune a periculosidade, não entra em jogo a questão da proporcionalidade (em relação aos danos causados); f. não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lógica “de guerra” (de intolerância, de “vale tudo” contra o inimigo) não se coaduna com o estado de direito; g. perdem lugar as garantias penais e processuais; h. o Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as garantias penais e processuais; i. é fruto, ademais, do Direito Penal simbólico somado ao Direito Penal punitivista (Cancio Meliá). A expansão do Direito Penal (Silva Sanchez, A expansão do Direito Penal, trad. de Luiz Otávio Rocha, São Paulo, RT, 2002) é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivo nos últimos anos. Esse Direito Penal “do legislador” é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simbólico (é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como “produto” o tal de Direito Penal do inimigo; j. as manifestações do Direito Penal do inimigo só se tornaram possíveis em razão do consenso que se obtém, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve época em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou à direita repressiva; fruto disso é o Direito Penal do inimigo); k. mas esse Direito Penal do inimigo é claramente inconstitucional, visto que só se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de sítio); a criminalidade etiquetada como inimiga não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causa grande clamor midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência do Estado); m. logo, contra ela só se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do estado de direito); n. tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.
São estas as considerações que gostaria de fazer sobre o chamado “Direito Penal do Inimigo”.
Aliás, com todo respeito à Jakobs, para que o amigo concurseiro faça um teste de loucura ou sanidade em si mesmo, faça o seguinte: leia o texto e se ficar convencido que este funcionalismo sistêmico é o ideal, procure imediatamente um psiquiatra ou terapeuta. Do contrário, está perfeitamente sadio das idéias.
Um grande abraço a todos!
_______________
[1] Luiz Flávio Gomes explica que para Jakobs a pena teria finalidade preventiva (não-repressiva), geral (não-específica) e positiva ou integradora, ou seja, a pena existe para reforçar a norma, e não para intimidar as pessoas (conforme afirma Feuerbach).
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