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BAGATELA E LEI DE DROGAS.     

Por Bruno Haddad Galvão

Defensor Público do Estado de São Paulo

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Bagatela e Lei de Drogas. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

Queridos amigos concurseiros. Importantíssimo o presente tema, eis que muito presente na prática e muito utilizado como tese de defesa.

Suponhamos que uma pessoa seja apreendida com ínfima quantia de entorpecente (ex. 1 grama de maconha). Como você formularia a defesa?

Pois bem. Esta é questão que pode ser pedida em segunda fase, principalmente no concurso da Defensoria Pública. Assim, muito atento às breves palavras que seguem.

A princípio, trazer consigo, para uso próprio, quantia irrisória constituiria o crime descrito no artigo 28 da Lei de Drogas.

Isto porque, ajusta-se formalmente ao tipo legal; no entanto, hodiernamente entende-se que o direito penal não se presta para tutelar todas as lesões ao bem jurídico, eis que para isso existem os outros ramos do Direito, ficando sua intervenção limitada aos casos em que há lesão jurídica relevante, incidindo a norma incriminadora.

O presente entendimento desenvolveu-se do princípio constitucional da lesividade (ou ofensividade) do ato sobre o bem público tutelado pela norma penal. Em outras palavras, a vontade do legislador ao repreender o uso de substâncias entorpecentes recai sobre a proteção à saúde pública (bem jurídico tutelado). No entanto, o fato de portar quantidade tão pequena de droga, jamais ofenderia de modo significativo o bem jurídico que objetivou proteger o legislador.

É bem sabido que a conduta criminosa além de se amoldar formalmente ao tipo, ou seja, estar descrita da forma determinada pela norma, deve também estar em conformidade materialmente à mesma, isto é, deve ofender o bem jurídico tutelado, ou ao menos levar perigo ao mesmo. Assim sendo, muito mais do que a mera posição positivista da lei, esta deve ser analisada de modo mais sociológico e constitucional.

Portanto, em consonância com a análise ora comentada, para que a conduta seja típica deve ajustar-se ao tipo penal não só formalmente, mas também materialmente, ou seja, o dano material deve ser relevante ou socialmente reprovável. O que não ocorre com o presente caso, cujo liame é apenas formal.

Nesse passo, em casos em que o comportamento humano não ofenda de modo significativo o bem jurídico tutelado pode-se considerar materialmente atípica a conduta.

Sendo assim, o fato do réu portar 1g de “Cannabis Sativa L”, embora possa dizer-se que formalmente subsumiu ao tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, deve ser considerado materialmente atípico dada a insignificância acarretada ao bem jurídico tutelado – a saúde pública, não sendo alcançada pelo Direito Penal.

Nesse sentido tem se orientado algumas decisões do E. Superior Tribunal de Justiça:

“O crime, além da conduta, reclama – resultado – no sentido de provocar dano, ou perigo ao bem jurídico. O tráfico e o uso de entorpecentes são definidos como delito porque acarretam – pelo menos -, perigo para a sociedade ou ao usuário. A quantia ínfima, descrita na denúncia, não projeta o perigo reclamado.” (Resp. nº 154.840/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 18.12.97, v.u., DJU 06.04.98, p. 175).

“Atipicidade (art. 16 da Lei nº 6.368/76). Concede-se a ordem de trancamento da ação penal, em face da ínfima quantidade de ‘maconha’, em cujo uso foi flagrado o ora paciente, assim configurado o chamado princípio da insignificância.” (RHC nº 7.205/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. José Dantas, j. 07.04.98, v.u., DJU 18.05.98, p. 116).

Na hipótese dos autos é de se reconhecer o princípio da bagatela, porquanto a lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado, nesta hipótese, é tão insignificante que desnecessária é a intervenção estatal, sobretudo com sanções penais.

Aliás, outro não é o posicionamento do TJ/SP:

“Em 1g de maconha, o THC, que é seu componente responsável pela euforia, corresponde a 10 mg. Destes, apenas metade é absorvida, o que é insuficiente para gerar distorções psíquicas no agente, em face do metabolismo” (TJSP — AC 24.048-3 – Rel. Paulo Neves – RT 585/290).

Comparando o acórdão ora citado e transcrito com a quantidade de entorpecente encontrada em poder do acusado, verifica-se ser mesmo insignificante a violação da norma penal, posto que se em 1g de maconha somente há 10 mg de substância que contém o princípio ativo da droga, o que torna a conduta do acusado sem potencialidade lesiva alguma.

Assim, esta pessoa não pratica o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas porque a quantidade de entorpecente que ele traz consigo não fere a objetividade jurídica (v.g. a saúde pública) da espécie mencionada.

É isso aí pessoal. Bons estudos.