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Por Bruno Haddad Galvão

Defensor Público do Estado de São Paulo

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33,§4.º DA NOVA LEI DE DROGAS. Disponível em: www.sosconcurseiros.com.br

Questão bastante interessante e que não deve ser esquecida, principalmente para concursos da Magistratura e Defensoria Pública é sobre a possibilidade de aplicação retroativa do art. 33, §4.º, da Lei de Drogas para o tráfico praticado antes de sua vigência.

A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Nova Lei de Drogas constitui inovatio in melius, razão pela qual deve ter aplicação retroativa.

Neste particular, oportuna a transcrição de julgados:

TÓXICOS – Tráfico – Desclassificação para uso próprio – Inviabilidade – Circunstâncias da prisão em flagrante, e acondicionamento da substância apreendida em pequenas porções, levam ao forçoso reconhecimento de que estavam prontas para a comercialização – Porém, tratando-se de acusada primária e sem antecedentes, assim reconhecida na sentença, nada indicando que se dedique a atividades criminosas, impõe-se a aplicação retroativa do disposto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (artigo 5º, XL, da CF e artigo 2º, parágrafo único, do CP) – Assim, pertinente a redução para dois terços, observado o critério fornecido pelo artigo 42 da nova lei antitóxicos – Redução que deverá incidir sobre as penas aplicadas, e não sobre as novas sanções previstas no artigo 33, “caput”, do mesmo “Codex”, aliás, raciocínio contrário conduziria a inaceitável “reformatio in pejus” – Recurso parcialmente provido neste aspecto. (Apelação Criminal n. 830.908-3/2 – Itapeva – 12ª Câmara do 6º Grupo da Seção Criminal – Relator: Vico Mañas – 07.02.07 – V.U. – Voto n. 10.442)

PENA – Fixação – Tráfico de entorpecentes – Aplicação retroativa do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – Cabimento, posto que mais benéfico ao réu – Inteligência do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e do parágrafo único do art. 2º do CP – Recurso parcialmente provido para, de ofício, reduzir a pena aplicada em razão do tráfico de entorpecentes, sendo mantida a condenação pelo crime de porte de armas. (Apelação Criminal n. 996.175.3/8-0000-000 – Serra Negra – 14ª Câmara Criminal – Relator: Sérgio Ribas – 15.03.07 – V.U. – Voto n. 4.256)

Não é outro o posicionamento da doutrina de Luiz Flávio Gomes, Aline Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira (Lei de Drogas Comentada, 2. ed., São Paulo: RT., 2007, p. 197) :

Tratando-se de inovação benéfica para o réu, deve retroagir (incondicionalmente) para alcançar os fatos pretéritos, ainda que em fase de execução (art. 2.º, parágrafo único, do CP), minorando, nesses casos (pretéritos), a pena antiga (3 a 15 anos).

                                       Nem se fale que não é possível a combinação de leis. Neste ponto, sustenta Rogério Greco (Curso de Direito Penal – Parte Geral. 5. ed. Niteroi: Impetus, 2005. P. 128):

Somos da opinião de que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas. Se a lei anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se a lei posterior que revogou o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados. 

 Assim, segundo a regra prevista no art. 2.º, parágrafo único, do CP, a lei penal posterior benéfica deve retroagir para beneficiar o réu, senão vejamos:

Art. 2.º

Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se a fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Por esta razão, não merece acolhimento a sustentação de que o §3.º do art. 33 da Nova Lei de Drogas é norma penal irretroativa.

De outro lado, deve o candidato se atentar para o fato de que para o réu ter direito a esta causa de diminuição de pena, não deve estar comprovado pertencer a organização criminosa. No mais, deve estar patente nos autos sua condição de tecnicamente primário e não haver maus antecedentes contra si.

Entende-se por maus antecedentes condenação pretérita transitada em julgado que perdeu a força para gerar reincidência.

Referido posicionamento se amolda com o entendimento da 4.ª Turma do TRF 4.ª Região e do Ministério Público Federal, senão vejamos:

Penal. Fixação da pena. Maus antecedentes.

“É de se observar que o réu é tecnicamente primário, não havendo ainda sentença condenatória, apenas processos em curso. Assim sendo, é de ser reconhecida a impossibilidade de considerar ações criminais, em curso como maus antecedentes, na esteira, inclusive, do raciocínio empregado pelo MPF, em sede de suas considerações expostas nesta instância revisora: ´Ao se levar em conta a existência de registros atinentes ao envolvimento do réu em outros inquéritos e em outros processos, para o fim de aplicar a majoração da pena-base, a teor do disposto no artigo 59, do Código Penal, isto é, considerando tais registros como caracterizadores de maus antecedentes, estar-se-ia afrontando o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Assim é, porque os mencionados registros não se referem a processos concluídos, com sentença transitada em julgado. Apontam, apenas, o envolvimento do réu em acusações relativas ao mesmo ilícito objeto do presente, das quais pode, inclusivem vir a ser absolvido. Releva, ainda, o fato de que se referem a fatos posteriores ao delito em comento, não se adequando, portanto, ao conceito de ´maus antecedentes´” (TRF 5ª R. – 4ª T. – AP 2001.83.00.012998-0 – rel. Marcelo Navarro – j. 18.11.2008 – DJU 02.12.2008)

 Assim, condenações posteriores não podem ser tidas como maus antecedentes em relação a delito pretérito. Isso porque, como se disse, se entende como maus antecedentes condenações pretéritas transitadas em julgado que perderam a força para gerar reincidência.

Por estas razões, considerando ser o réu primário, sem maus antecedentes e não pertencer à organização criminosa, imperativo que se mantenha reconheça a causa de diminuição de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, podendo ser aplicada retroativamente ao tráfico cometido antes da vigência da Lei de Drogas.

É isso aí meus queridos colegas concurseiros! Segue mais esta dica para concursos. Um grande abraço!

Pensamento: nunca desista dos seus sonhos e pense que acreditar fielmente neles é ter o impulso necessário para continuar na luta. Disciplina, força de vontade e humildade serão qualidades essenciais para seu sucesso!