PROCESSO PENAL: TESTEMUNHO POLICIAL E NEGATIVA DOS RÉUS

Sobre a credibilidade que se costuma dar a palavra dos policiais em detrimento à negativa do(s) acusado(s), segue abaixo recente acórdão da lavra da 7.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n° 990.09.040660-7, da Comarca de Marília, em que são apelantes HENRIQUE SOARES DA SILVA, CÁTIA GONZAGA DE ABREU e AMANDA COSTA DOS SANTOS sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO), datado em 27/08/09 (rel. Sydnei de Oliveira Jr.), verbis[1]:

ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DE CÁTIA DE GONZAGA DE ABREU E HENRIQUE SOARES DA SILVA, DESCLASSIFICANDO-SE A INICIAL IMPUTAÇAO PARA A FIGURA DO ART. 28, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06, IMPONDO-SE A SANÇÃO DE ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DO USO DA DROGA. DERAM PROVIMENTO AO APELO DE AMANDA COSTA DOS SANTOS PARA ABSOLVÊ-LA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 3 86, VII, DO CPP. EXPEÇAM-SE ALVARÁS DE SOLTURA", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

1. Os presentes autos versam sobre três recursos de apelação (fls. 224, 229, 236, 237-239, 248-253 e 257-263), interpostos em face de sentença (fls. 199-207) que, em sede de ação penal pública incondicionada, julgou-a procedente, absolvendo-se a primeira recorrente, Cátia Gonzaga de Abreu, e aplicando-lhe a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo de 2 (dois) anos; e, condenando-se o segundo e terceiro apelantes, Henrique Soares da Silva e Amanda Costa dos Santos, a uma reprimenda de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além da paga de 110 (cento e dez) dias-multa, à razão menor da lei e 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, acompanhados do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) diárias de multa, no patamar menor legal, respectivamente, pela prática de tráfico de drogas (cf. artigo 33, caput, c.c. o artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343 de 28 de agosto de 2006). Não satisfeitos, os réus apelam. A primeira ré nomeada, pugna pela redução do prazo de internação sob o regime hospitalar para 6 (seis) meses. O segundo e terceira ré nomeados pleiteiam a absolvição, diante da falta de provas para a reafirmação do édito condenatório, sendo certo que o segundo réu, em tese alternativa, aduz pela desclassificação para o uso (cf. artigo 28, do mesmo diploma legal). De sua vez, a acusação, em contrarrazões (fls. 265-268), procura afastar a validade das teses defensivas. Chamada à fala, a Procuradoria Geral de Justiça opina

pelo não provimento das insatisfações recursais dos incriminados (fls. 273-278).

2. A bem da verdade, cotejando-se a moldura probante e comparando-a com a respeitável sentença aqui hostilizada, verifica-se que, para a sustentação do juízo condenatório, preteriu-se a fala dos incriminados da negativa da posse para o tráfico de substância entorpecente (fls. 7-9 e 141-150). Optou-se, enfim, em dar exclusivo valor a três depoimentos passados por milicianos (fls. 3, 5-6 e 151-161), fazendo expressa referência à abordagem decorrente de denúncia anônima.

Tem-se a dizer que, como é do conhecimento geral, o princípio da proporcionalidade detém dignidade constitucional. Deriva, pensa-se, das forças normativas dos direitos fundamentais e das garantias materiais do Estado Democrático de Direito (cf. artigo 1º, caput, da CF). Talvez não seja excrescência, ou inusitada, a afirmação que, na ordem processualística penal, o referido princípio é uma das facetas do devido processo legal (cf. artigo 5o, inciso LIV, da CF) e da garantia da amplitude da defesa (cf. artigo 5o, inciso LV). Até porque, sem dúvida nenhuma, é um princípio que adveio ao mundo jurídico para impedir os excessos, ou para proibir a arbitrariedade, inclusive na órbita do exercício da função jurisdicional.

Em última análise, crê-se que, com a aplicação do princípio da proporcionalidade, almeja-se a exata aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atividade da Administração Pública, de modo a se evitar restrições abusivas, com lesão aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. O propalado princípio soergue-se como uma garantia própria do Estado de Direito, exercendo, na ordem jurídica, a finalidade de proteção à esfera de liberdade individual de todos contra medidas arbitrárias provindas do Estado e de viabilização do real atendimento dos direitos fundamentais. É enfim, na expressão de conhecido jurista lusitano, José Carlos Vieira de Andrade, um "critério de distribuição dos custos do conflito" (In Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 222).

Quer-se com isso atestar, que, no âmbito do processo penal, esse instrumento constitucional erigi-se como controle da prova, evitando-se a ausência de pertinência entre a finalidade dela e os padrões de sua captação e formação. É que, de nada adianta a inscrição, na Lei Maior do País, da garantia da ampla defesa, se não se observar, nas testemunhas, total imparcialidade acerca dos fatos sobre os quais devam depor. Aqui, cumpre assinalar, que, testemunhar é equivalente a dar fé sobre a veracidade de um fato extraprocessual, diante do Magistrado da causa, cujo depoente deve ser não só uma pessoa distinta dos sujeitos da relação jurídico-processual, mas, ainda, alguém que não detenha vínculo de interesse, mesmo tênue, com ela.

A amplitude da defesa, ditada na Constituição Federal, decerto, em nome do princípio da proporcionalidade, impede que a prova criminal seja feita, exclusivamente, por quem interveio na causa em nome de uma das partes, ou mesmo daquele que a tenha assistido. A não ser assim, sempre haverá vilipendio à garantia maior da ampla defesa dos acusados em qualquer processo-crime.

Ora, como só a milicianos restringiu-se a apuração da infração penal em testilha, sem a reafirmação de suas falas pelo réu ou por depoente alheio à Administração Pública, não se pode, nem mesmo ao longe, divisar a imparcialidade testemunha necessária que se destina, também, à preservação da garantia da ampla defesa do acusado. Não há como se negar que quem investiga, isto é, quem persegue a prova da existência do fato criminal e de sua autoria, ou alguém que detém a verdadeira paternidade da causa criminal, não pode, a um só tempo, servir de testemunha EXCLUSIVA do fato delituoso, no passado só por ele investigado. Não se perca de vista que, é da própria condição humana, relatar a situação pretérita segundo suas próprias conveniências, até para não se evidenciar como um usurpador do direito individual alheio, dando ensejo quiçá ao crime de abuso de autoridade.

Perceba-se que, não se está sustentado a completa inaptidão do testemunho de policial, em sede de processo criminal. O que se defende é coisa bem outra. Os anteriores investigadores do fato, como verdadeiros assistentes da parte autora, não têm, sozinhos, em face da própria condição de servirem como longa manus do Ministério Público, enquanto ditam as provas, a isenção suficiente para demarcarem, através de seus exclusivos depoimentos, um justo e razoável juízo de reprovação penal.

Admitir-se entendimento outro é o mesmo que fazer ouvidos moucos ao som do retumbante princípio da proporcionalidade, desequilibrando, a não mais bastar, as atuações dos atores processuais, em manifesto e desmesurado prejuízo à ampla defesa do acusado, tornando-o sempre a parte vulnerável da ação penal, com mínimas chances, para não se dizer nenhuma, de se ver livre da imputação.

Assim, não se vê adequação constitucional, à falta de conformidade com a garantia da ampla defesa, quando a prova criminal-acusatória é feita exclusivamente por policiais. O meio empregado não é idôneo à finalidade real da justiça do razoável, a par de restringir, sem por nem tirar uma vírgula, direito fundamental do cidadão. Não há, outrossim, necessidade desse subterfúgio, dês que existem outros meios probantes, mais fidedignos, mais eficientes e mais ajustados à busca e à formação da verdade processual, para se alcançar o objetivo criminal almejado.

Diante de um arcabouço jurídico igual ao que se nos apresenta, preocupado com a proteção da inocência presumível de todos (cf. artigo 5o, inciso LVII, da CF), que impõe ao Juiz a livre apreciação da prova, não podendo dar exclusivo valor nos elementos informativos colhidos durante a investigação policial (cf. artigo 155 do CPP), sem vínculo a laudo pericial (cf. artigo 182 do CPP) ou mesmo à confissão do acusado (cf. artigo 197 do CPP), parece ser indispensável que o juízo penal condenatório seja vazado com prova indubitável e cristalina, inequívoca e concludente mesmo, sem deixar margem a dúvidas.

De modo específico, em relação à testemunha, é lição antiga, jamais contestada, que ela será boa se não interessada, moral e materialmente, no processo. Vicente de Azevedo, indicando os pressupostos de uma testemunha confiável, inclui o de ser "estranha às partes e ao processo" (In Curso de direito judiciário penal, Vol. 2o, p. 67). Não fugindo a isso, Magalhães Noronha dita que, entre as máculas de um testemunho, está a do "interesse que tem na causa e a de sua participação no fato" (In Curso de direito processual penal, p. 158).

Se assim é - e pensa-se que seja mesmo -, os depoimentos dos policiais de maneira geral não podem ser tidos como a prova provada de certo fato criminoso por eles investigado. Não hão de ser albergados como insuspeitos e isentos de qualquer dúvida. Porque não são estranhos às partes e ao processo, seus depoimentos devem ser encarados com desmesuradas reservas. Se mais não for, pelo menos moralmente são interessados no reconhecimento da procedência da ação penal, a que deram causa direta para a instauração.

Ademais, não é função da Polícia Civil ou mesmo da Militar a acomodação, limitando-se a pretender provar, perante o Poder Judiciário, os delitos e suas circunstâncias com a exclusiva palavra de seus agentes. Disse e o disse bem H. Donnedieu de Vabres: "A polícia judiciária tem por missão descobrir os vestígios do crime e procurar os seus autores. Mas, não lhe compete a sua acusação perante os tribunais encarregados de puni-los" (In A justiça penal de hoje, tradução de Fernando de Miranda, 2a ed., Coimbra, 1962, p. 131).

Sobre o mesmo aspecto, ressaltou José Frederico Marques, em tom ainda mais categórico: "A autoridade policial não é juiz: ela não atua inter partes, e sim, como parte. Cabe-lhe a tarefa de coligir o que se fizer necessário para a restauração da ordem jurídica violada pelo crime, em função do interesse punitivo do Estado" (In Elementos de direito processual' penai, Vol. I, p. 150).

Nesse passo, é de se concluir: se a polícia atua como parte, resulta evidente que não pode objetivar a comprovação dos delitos - só e somente só - com a palavra de seus agentes, como se insuspeita fosse.

Aqui e acolá, costuma-se justificar, para não dar foros de juridicidade aos argumentos antes dedilhados, que os policiais não são impedidos de depor. Para tanto, traz-se à colação, de quando em quando, a norma processual segunda a qual toda pessoa pode ser testemunha (cf. artigo 202 do CPP). Lamentasse dizer, entretanto, que as coisas não se passam com essa santa simplicidade que se quer ver. No feliz ensinamento de Borges da Rosa, em face da propalada norma processual, "não podemos, em matéria criminal, falar em incapacidades de testemunhas. Isto, porém, não impede que falemos em defeitos de testemunhas, ou sejam, motivos de caráter pessoal que tornam os depoimentos de certos indivíduos ou pessoas não ou menos merecedores de crédito" (In Processo penal brasileiro, Vol. 2o, p. 64).

É certo que os policiais não estão impedidos de depor - e isso nem se discute -, mas, porque prenderam certo acusado, seus exclusivos depoimentos não se apresentam idôneos para um definitivo esclarecimento da verdade processual, ou para embasar, com a segurança desejada, um justo édito condenatório do preso. Não são, certamente, imparciais, ainda mais quando, como no caso, suas falas são desmentidas, em grande parte, pela incriminada.

Relembre-se que, em países com democracia solidificada, onde os direitos fundamentais do cidadão são levados a sério, nem mesmo se dá início à ação penal, se a prova nela espelhada só diga respeito a testemunhos policiais. Prefere-se prosseguir com as investigações, até ter-se uma conformação probatória adequada a respaldar o processo-crime. Aqui, de uns tempos para cá, ao se tratar de crime de tráfico, tudo ocorre de maneira diferente. Talvez pela lei do mínimo esforço, deixa-se ao largo uma investigação futura, bem dosada e emoldurando toda a sorte de provas, e se lança mãos de imediato da prisão em flagrante, nada importando se os testemunhos do estado de flagrância só digam respeito a policiais. Quer-se impor, a todo custo, a visão por eles mesmos preconcebida, sem adicionar-se um melhor e mais confiável conteúdo probante. E, este Sodalício deve-se negar a ser carimbador da legalidade de uma situação dessa.

Para encerrar essa questão, vale lembrar um trecho de importante decisão saída da pena de Eduardo Espínola Filho: "São estes três policiais que fizeram a verdadeira apreciação da prova, opinando pela culpa dos acusados, e os autos me foram mandados para aplicar a pena". E, num tom de desalento, pontifica: “É a inversão de todo o processo. E não me satisfaz" (In Código de processo penal brasileiro anotado, Vol. 3o, 5a ed., n° 438, p. 88).

No particularizado caso desta ação que se discute, parece visível que as exclusivas palavras dos agentes da lei são imprestáveis para compor um justo e adequado juízo de reprovação penal da conduta imputada aos apelantes. Perceba-se que, além de suas incriminações, nada mais existe de concreto para afiançar serem os incriminados vendedores de drogas. Vale dizer: ninguém, estranho ao nicho policial, não só não presenciou o momento em que os réus traficavam, ou mesmo quando estavam na posse das drogas apreendidas. Apesar dos policiais militares ditarem ter visto a traficância, nenhum comprador fora detido a fim de dar esteio aos informes prestados. Tão só fizeram referência à quantidade de droga existente e seu armazenamento; bem como ao local em que se encontravam os incriminados, vale dizer, conhecido como ponto de venda de drogas por denúncia anônima, produzida por alcagüete sem-rosto e sem-nome, jamais ouvido, situações estas, que, de per si, não caracterizam a conduta da mercancia de drogas.

Dentro dessa contextualização toda, convenha-se, não há de prevalecer as palavras dos policiais militares, em detrimento da versão de dois dos acusados, Cátia Gonzaga de Abreu e Henrique Soares da Silva, que confessaram apenas o uso da droga, tanto na fase inquisitiva, quanto sob os auspícios da proteção judicial (fls. 8, 141-144 e 148-150). Assim, melhor, decerto, tê-los apenas, à míngua de provas seguras e concretas para a conformação de um juízo de reprovação penal por tráfico, por usuários da substância entorpecente, impondo-lhes a pena da admoestação (cf. artigo 28, inciso I, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006).

No entanto, não é o mesmo que se vislumbra com relação à última recorrente, Amanda Costa dos Santos. De fato, seu apelo comporta integral provimento. Embora não se discuta a apreensão de entorpecentes, há dúvidas fundadas quanto ao pretendido débito de sua autoria a ré, como deriva do conjunto

A acusada sempre foi uníssona em negar qualquer relação com as drogas encontradas (fls. 9 e 145-147). Relatou, sempre, que a droga apreendida pertencia à outra apelante, Cátia Gonzaga de Abreu, sua companheira de moradia, circunstância esta ratificada pela mesma (fls. 141-144).

Portanto, diante desse conjunto de elementos, a prolação de um édito absolutório é medida de rigor, já que, embora certa a existência da droga, nada há que faça crer ser a acusada sua proprietária ou possuidora, muito menos que tenha desempenhado ações com cunho mercantil, sendo certo que há, somente, presunção da mercancia com base na denúncia anônima realizada. Convenha-se, então, que seria, no mínimo, temerário impor-se a autoria delitiva à apelante. Dentro dessa contextualização toda, de uma pobreza franciscana, melhor, decerto, tê-la por inocente, sem se recepcionar esta ou aquela incriminação. O mais razoável é a absolvição, por insuficiência de provas (cf. artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

3. Com essas considerações, dá-se parcial provimento aos apelos defensivos da primeira e segundo recorrentes, Cátia de Gonzaga de Abreu e Henrique Soares da Silva, desclassificando-se a inicial imputação para a figura do artigo 28, caput, da Lei n° 11.343/2006, impondo aos réus a sanção da advertência sobre os/ efeitos do uso da droga; e, com relação à terceira apelante, Amanda Costa dos Santos, dá-se provimento ao apelo, a fim de absolver a ré com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura, cuja ordem, entretanto, somente há de ser integralmente cumprida se por al não deveriam permanecer seus beneficiários enclausurados.

Como viram, referido acórdão certamente traz interessantes apontamentos sobre o Direito Processual Penal Constitucional, de forma que ainda temos muita esperança que este e outros possam colaborar para a mudança de velhos paradigmas pautados na "lei do menor esforço".

[1] Certamente é muito longo, mais sua leitura é essencial para a correta solução do caso concreto, assim como para quebrar alguns paradigmas pautados pela “lei do menor esforço”.