POR BRUNO HADDAD GALVÃO
DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Inconstitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas. Disponível em: www.sosconcurseiros.com.br.
Olá leitores do site sosconcurseiros. Trago a vocês uma tese interessantíssima sobre a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/06.
Certamente o estudo deste ponto será crucial para concursos públicos e para o dia a dia da advocacia criminal.
Ocorre que o candidato deve ter certa “esperteza concursal”, aplicando a tese mais especificamente em concursos como o da Defensoria Pública.
Na esteira do recente julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, o porte de drogas não constitui crime, pois é notadamente inconstitucional.
Consta da ementa da Apelação Criminal, N° 01113563.3/0-0000-000, de relatoria do Dr. José Henrique Rodrigues Torres, pela 6ª Câmara “C”, em julgamento datado de 31.05.2008:
O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil.
Brilhantes as elucidações do Magistrado, esclarecendo que o bem jurídico tutelado não é a saúde pública, mas sim, a integridade pessoal, conforme se depreende de elemento do tipo (“para consumo próprio”), incompatível com a proteção da saúde pública.
Neste sentido:
O argumento de que o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é de perigo abstrato, bem como a alegação de que a saúde pública é o bem tutelado, não é sustentável juridicamente, pois contraria inclusive a expressão típica desse dispositivo criminalizador, lavrado pela própria ideologia proibicionista, o qual estabelece os limites de sua incidência pelas elementares elegidas, que determinam expressamente o âmbito individualista da lesividade e proíbem o expansionismo desejado.
Basta ler o tipo penal em menção, que descreve, para a incidência da conduta que pretende criminalizar, exclusivamente aquela de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou porta, "para consumo pessoal", drogas proibidas.
O elemento subjetivo do tipo, evidenciado pela expressão "para consumo próprio", delimita com exatidão o âmbito da lesividade e impede qualquer interpretação expansionista que extrapasse os lindes da autolesão.
Com efeito, como assevera Maria Lúcia Karan, "é evidente que na conduta de uma pessoa, que, destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem a posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo (...). Nesta linha de raciocínio, não há como negar incompatibilidade entre a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal – não importa em que quantidade - e a ofensa à saúde pública, pois não há como negar que a expansibilidade do perigo e a destinação individual são antagônicas. A destinação pessoal não se compatibiliza com o perigo para interesses jurídicos alheios. São coisas conceitualmente antagônicas: ter algo para difundir entre terceiros, sendo totalmente fora de lógica sustentar que a proteção à saúde pública envolve a punição da posse de drogas para uso pessoal".
É por isso que Alexandre Morais da Rosa afirma que "no caso de porte de substâncias tóxicas inexiste crime porque, ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo artigo 16 da Lei n. 6368/76 é a integridade física e não a incolumidade pública".
Assim, transformar aquele que tem a droga apenas e tão-somente para uso próprio em agente causador de perigo à incolumidade pública, como se fosse um potencial traficante, implica frontal violação do princípio da ofensividade, dogma garantista previsto no inciso XXXV
do artigo 5o da Constituição Federal.
Conforme foi ressaltado, para que seja considerado como crime, a conduta deve transpassar a individualidade do agente, exigindo-se, pois, alteridade. A ausência de alteridade, isto é, de bens jurídicos alheios lesados ou colocados em risco, não se justifica a criminalização da conduta.
Destaca, ainda, o ilustre Julgador, que o tipo penal em apreço fere, ainda, o princípio da igualdade (ao dar tratamento diametralmente oposto aos usuários de drogas lícitas e ilícitas), além dos princípios da intimidade e da vida privada.
Além disso, a criminalização do porte para uso próprio também viola o princípio constitucional da igualdade, pois há flagrante "distinção de tratamento penal (drogas ilícitas) e não-penal (drogas lícitas) para usuários de diferentes substâncias, tendo ambas potencialidade de determinar dependência física e psíquica. Mas não é só.
Não se olvide da violação ao princípio constitucional garantidor da intimidade e da vida privada, que estabelece intransponível separação entre o direito e a moral.
Insisto na citação da decisão em comento, uma vez que os argumentos invocados são precisos e irreparavelmente técnicos, com precisão invejável. Desta forma, prossegue o julgador, com considerações acerca da exigência da lesão a bens jurídicos de terceiros para que a conduta possa ser incriminada, além de destacar o caráter meramente moral da norma:
Com efeito, não se pode admitir qualquer intervenção estatal, principalmente de índole repressiva e de caráter penal, no âmbito das opções pessoais, máxime quando se pretende impor pauta de comportamento na esfera da moralidade.
Induvidosamente, "nenhuma norma penal criminalizadora será legítima se intervier nas opções pessoais ou se impuser aos sujeitos determinados padrões de comportamento que reforçam concepções morais. A secularização do direito e do processo penal, fruto da recepção constitucional dos valores do pluralismo e da tolerância à diversidade, blinda o indivíduo de intervenções indevidas na esfera da interioridade".
É por isso que somente é admissível a criminalização das condutas individuais que causem dano ou perigo concreto a bens jurídicos de terceiros, o que não acontece com a conduta descrita no tipo do artigo 28 da Lei n. 11343/2006.
Decididamente, "no direito penal de viés libertário, orientado pela ideologia iluminista, ficam vedadas as punições dirigidas à autolesão (...): o direito penal se presta, exclusivamente, à tutela de lesão a bens jurídicos de terceiros. Prever como delitos fatos dirigidos contra a própria pessoa é resquício de sistemas punitivos prémodernos.
O sistema penal moderno, garantista e democrático, não admite crime sem vítima. A lei não pode punir aquele que contra a própria saúde ou contra a própria vida - bem jurídico maior - atenta: fatos sem lesividade a outrem, punição desproporcional e irracional".
Como ensina Maria Lúcia Karan, "a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao Estado - e, portanto, ao Direito - penetrar. Assim, como não se pode criminalizar e punir, como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão; não se podem criminalizar e punir condutas, que podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão”.
Por derradeiro, lembrou o direito ao respeito à diferença, garantia fundamental decorrente do princípio da dignidade humana:
E não se olvide, ainda, que a criminalização do porte de drogas para uso pessoal afronta o respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergado pela Constituição Federal expor inúmeros tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil.
Com efeito, "a criminalização do porte de substância entorpecente dá uma bofetada no respeito ao ser diferente, invadindo a opção moral do indivíduo. Há uma nítida reprovação a quem não segue o padrão imposto. Há uma espécie de eliminação social dos que não são iguais. (...). Cabe ao ser humano, desde que não interfira nos desígnios de terceiros e os lesione, de maneira individual, escolher e traçar os caminhos que mais lhe convém. Ao se reprovar o uso criminalizando o porte, a sociedade invade seara que não é constitucionalmente sua.
Assim fazendo, desrespeita as opções individuais e estigmatiza o ser diferente pela simples razão de este não se revestir da crença do que seria correto. (...) A Constituição exige tolerância com quem seja assim, sem exigir padrões de moralidade aos diversos grupos existentes, dentre eles os que usam drogas".
Portanto, como a criminalização primária do porte de entorpecente para uso próprio é inconstitucional, a conduta do recorrente, que portava cocaína para uso próprio, é atípica.
Desta forma, não pairam dúvidas quanto à inconstitucionalidade do tipo penal em epígrafe, razão pela qual é atípica a conduta e, assim, deve ser o acusado de tal “crime” ser absolvido, nos moldes do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
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