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CONCURSO PÚBLICO

PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO

Diego Pereira Machado

Bacharel em Direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo - RS (2005). Especialista em Direito Processual Penal e Civil pela Universidade de Passo Fundo - RS (2007). Mestrando em Direito pela Unitoledo - SP (2008).

Professor de Direito Internacional na graduação da Unisalesiano.

Professor de Direito Constitucional e Internacional em Cursos Preparatórios.

Procurador Federal do quadro da Advocacia-Geral da União.

Em razão da importância do tema e da relevância de aludido instituto jurídico para o Direito Público e para a sociedade brasileira, desenvolvemos um estudo pontual sobre o concurso público. Trata-se de uma compilação de informações. Aborda-se mais especificamente o princípio do concurso público por itens numerados em ordem crescente, partindo de seus preceitos básicos e atingindo conceitos imprescindíveis e entendimentos jurisprudenciais consolidados, que almejam orientar o imenso mar de candidatos que todos os anos se lançam em árduas e desgastantes horas de estudo. Espera-se que tais apontamentos possam auxiliar o candidato que acredita na seleção pública, na moralidade da Administração e que o sistema do mérito é um dos meios de seleção que melhor representa o real Estado Democrático de Direito. Sorte aos concurseiros, verdadeiros guerreiros! Todo guerreiro precisa de uma motivação, motive-se sempre focando pensamentos positivos e nunca esqueça: a sorte é a combinação de oportunidade e preparação, os editais são responsáveis pela primeira e o esforço, a fé e a persistência são responsáveis pela segunda.

1.    A seleção de material humano para a Administração Pública não pode ter conotação política, precisa sim guardar consonância com critérios objetivos, técnicos e meritórios. O concurso público visa evitar atos como a contratação de parentes e criação desordenada de cargos em comissão. Importante ter em mente o regime democrático que existe no país e o princípio republicano que deve orientar o gestor da coisa pública. Eis a necessidade de se desenvolver um costume ético e probo;

2.    O princípio do concurso público consiste em uma “arma” contra a corrupção, o clientelismo, o paternalismo, “venda” de cargos e o patriarcalismo;

3.    Instituto com estreita conexão com os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência, motivação, devido processo legal e razoabilidade;

4.    Visa assegurar a moralidade, a eficiência e aperfeiçoamento do material humano da Administração Pública, garantindo o amplo acesso de forma igualitária a todos que almejam ingressar no serviço público;

5.    Eis a consagração do princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei;

6.    O concurso público resume o “sistema do mérito”;

7.    O concurso público é um meio técnico de seleção e renovação do material humano da Administração Pública, sendo a regra para a investidura em cargos e empregos públicos na Administração Direta e Indireta;

8.    É um procedimento administrativo obrigatório e dotado de fases, que tem seu início para o candidato com o ato de inscrição, o qual, conforme as demais fases, deve estar disciplinado pelo Edital, a “Lei” de qualquer concurso público. Como é cediço, o Edital deve estar em simetria formal e material com os preceitos da legislação infraconstitucional e da Magna Carta de 1988;

9.    Conforme José dos Santos Carvalho Filho: concurso público é “o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, físico e psíquico de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos.” (grifo nosso) (2006, p.525);

10. Essa obrigatoriedade do concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos comporta exceções previstas na CF, quais sejam, de forma exemplificativa: o acesso ao STF; o acesso ao TCU; o quinto constitucional dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça; a recente hipótese do § 4° do art. 198 da CF/88; e os cargos em comissão (em que tem a confiança como característica principal);

11. Conforme STF (ADIN 231 e SUM 685): Não pode haver mudança de cargo sem prévio concurso público. A investidura tem que ser antecedida por concurso público;

12. Expostas essas primeiras considerações, mister elencar alguns dispositivos legais pertinentes ao tema:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

(...)

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

LEI 8.112 DE 1990 (regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

Art. 11.  O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        Art. 12.  O concurso público terá validade de até 2 (dois ) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período.

        § 1^o  O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.

        § 2^o  Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

        Art. 13.  A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

        § 1^o  A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 2^o  Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 3^o  A posse poderá dar-se mediante procuração específica.

        § 4^o  Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 5^o  No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.

        § 6^o  Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1^o deste artigo.

        Art. 14.  A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.

        Parágrafo único.  Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.

      Art. 15.  Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 1^o  É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 2^o  O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 3^o  À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exercício. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

        § 4^o  O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

DECRETO 2.027 DE 1999 - Dispõe sobre a nomeação para cargo ou emprego efetivo na Administração Pública Federal direta e indireta do servidor público civil aposentado ou servidor público militar reformato ou da reserva remunerada.

DECRETO 3.298 DE 1999 - Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.

DECRETO 4.175 DE 2002 - Estabelece limites para o provimento de cargos públicos efetivos no âmbito dos órgãos e entidades do Poder Executivo, e dá outras providências.

13. Continuando. Os concursos públicos podem ser de provas ou de provas e títulos, não mais sendo aceito o somente de títulos, que era previsto na Constituição Federal de 1946;

14. Não há procedimento sobre concursos públicos previsto na Constituição de 1988. As regras sobre concursos estão previstas normalmente em Lei ou ato administrativo regulamentar;

15. Todas as regras sobre o certame podem ser reapreciadas pelo Poder Judiciário, desde que a motivação seja o aspecto da legalidade, haja vista que o mérito (conveniência e oportunidade) está fora dessa possibilidade. Os gabaritos em regra não são apreciáveis pelo Judiciário, exceto quanto a matérias estranhas ao Edital;

16. É o edital que irá reger as fases e demais peculiaridades do concurso público, sendo a “Lei” da seleção, por esta razão que deve haver clareza em sua redação;

17. A banca ou comissão que elaborará as provas e efetuará a correção das mesmas deverá ser composta com integrantes que possuam titulação igual ou superior à exigida em relação aos candidatos. Se na banca houver algum servidor, este deve ser estável, para se evitar ingerências e garantir a lisura da seleção;

18. O concurso público tem caráter geral e deve respeitar o princípio da isonomia, sendo vedada a concessão de vantagens ou privilégios de forma antecipada a alguns candidatos (ADIN 89-6-MG do STF);

19. A Administração Pública é livre para regular o andamento, as fases, critérios de seleção, datas e o conteúdo dos concursos públicos, desde que os critérios sejam razoáveis, seja respeitado o princípio da igualdade e que seja observado o interesse público;

20. Não pode haver exclusão de candidato com base em critério subjetivo. A seleção deve estar pautada pela objetividade;

21. O princípio da não-culpabilidade deve ser respeitado, desta forma, o mero trâmite de ação penal não pode ser motivo para exclusão do candidato;

22. A Justiça Trabalhista entende que a contratação sem concurso (comum em municipalidades) é nula. Vide Enunciado 363 do TST;

23. O concurso é válido por até 2 (dois) anos, contado da homologação, prorrogável por igual período (art. 37, inc. III, da CF/88);

24. O adiamento das datas do concurso pode ser feito pela Administração de forma discricionária, não cabendo MS;

25. A exigência de prévia aprovação em concurso público é para os cargos efetivos (TJSP, RJTJSP 135/174). No temporário (que exige processo simplificado de seleção) e no cargo em comissão não há exigência de concurso, pois neste a relação é de confiança (art. 37, incs. II e V, da CF);

26. Questão formulada fora do programa do edital (RE 77.268/RS do STF). Ação parcialmente procedente;

27. Conforme o princípio da publicidade e entendimento do STJ (RESP 28.885-3/DF), a vista das provas deve ser garantida ao candidato;

28. Os candidatos aprovados, durante o período de vigência do concurso, têm prioridade sobre os demais (art. 37, inc. IV, da CF). Vide § 2° do art. 12 da Lei 8.112 de 1990;

29. Os candidatos têm mera expectativa de direito. Não tem direito puro/concreto de realizarem as provas ou de serem nomeados quando aprovados. É expectativa de direito. Tanto que a Administração Pública pode modificar as regras ou invalidar (poder de autotutela) o concurso, antes, durante ou após sua realização. (Vide STF, RDA 26/68; e TJSP, RJTJP 122/180);

30. A nomeação fica a inteira discricionariedade (conveniência e oportunidade) do Poder Público;

31. No entanto, o candidato aprovado passa a ter direito subjetivo à nomeação, quando no período de vigência do concurso, o cargo for preenchido sem observância da classificação, e quando, havendo cargos vagos, o Poder Público ao invés de chamar os aprovados para preenchê-los, acaba contratando serviços terceirizados (Inf. 123/02 do STJ; e RE 273.605-SP do STF);

32. SUM 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

33. Se nomeado, o candidato passa a ter direito à posse (SUM 16 do STF);

34. A nomeação é um ato de provimento do cargo, que se completa com a posse e o exercício. A investidura ocorre com a posse. Pela posse é que se confere ao servidor as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo. Como é com a posse que começam os direitos, as prerrogativas, restrições ou incompatibilidades, desta forma, a nomeação regular pode ser desfeita antes da posse do nomeado (STF, RDA 74/147; MS 11.805, DJSP 11.6.64);

35. No entanto, a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com a observância do devido processo legal e a garantia da ampla defesa;

36. A Administração pode deixar de preencher cargos vagos (RE 62.712/PR do STF);

37. O exercício do cargo é decorrência natural da posse. É com o exercício que o servidor começa a ter direito à contraprestação pecuniária;

38. O cargo é provido com a posse, mas se completa com o exercício;

39. Conforme art. 13 da Lei 8.429 de 1992, a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração de bens e valores;

40. No caso do empossado já ser servidor público federal estável e desejar assegurar o seu direito de recondução ao cargo anterior, há que declarar esta opção no momento da posse e solicitar ao órgão de origem que declare vago o seu cargo. Assim, sendo reprovado no estágio probatório pode voltar (ser reconduzido) ao cargo anterior;

41. Caducado o prazo de validade, ou seja, findo o prazo de validade em que devem ocorrer as nomeações, o candidato não tem direito à nomeação. Há a necessidade de novo concurso;

42. José dos Santos Carvalho Filho entende que é inconstitucional a concessão de liminar, usualmente utilizada em MS, que determine a posse de candidato que não foi aprovado em uma das fases do concurso. Na verdade, o correto seria a determinação de reserva de vaga. É um erro crasso, técnico, decorrente de equívoco por parte do Judiciário. É um pedido injurídico e, algumas vezes, dotada de má-fé por parte do candidato (2006); e

43.   Por fim, muito importante esse tópico final, pois trata de entendimento jurisprudencial recente do STF (Informativo 520) que trás reflexos importantíssimos quanto à elaboração de editais por parte da Administração Pública e tem grande relevância para os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, mas que não foram nomeados: “Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso”. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480)

Bibliografia consultada

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Lei n° 8.112/90 comentada: regime jurídico dos servidores públicos civis da União e legislação complementar. 9ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.