O DIREITO À VIDA: compatibilidade da Lei 11.105 de 2005 com o ordenamento jurídico brasileiro.
Diego Pereira Machado
Bacharel em Direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo - RS (2005). Especialista em Direito Processual Penal e Civil pela Universidade de Passo Fundo - RS (2007). Mestrando em Direito pela Unitoledo - SP (2008). Estudante do curso Legal English training for international lawyers, Cambridge Law Studio - Inglaterra (2009). Professor de Direito Internacional na graduação da Unisalesiano. Professor de Direito Constitucional e Internacional em Cursos Preparatórios para Concursos Públicos. Palestrante. Atualmente exerce o cargo de Procurador Federal do quadro da Advocacia-Geral da União. Integrante do Grupo de Pesquisa Científica "Tutela dos Direitos e sua Efetividade" liderado pelo Professor, Doutor e Pós-doutorando Florisbal de Souza Del´Olmo.
Adilson de Brito
Advogado. Professor de Direito do Trabalho em cursos preparatórios para concursos públicos.
O presente trabalho tem como objeto a análise da Lei federal 11.105/05, conhecida como lei de biossegurança, sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro. Mais especificamente, almeja-se vislumbrar o tema direito à vida sob a perspectiva protetora da lei citada, traçando parâmetros entre o art. 5º da lei 11.105/05 e o uso de células-tronco. Desde a edição da lei de biossegurança palpitavam dúvidas quanto à sua constitucionalidade, até decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2008.
Cabe situar, ab initio, o direito à vida como direito fundamental com assento constitucional, para, a posteriori, confrontar sua proteção com os dispositivos da Lei 11.105/05.
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) protege a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da vida. Pois bem, assim vem preceituado pelo art. 1º, III:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana; (grifo nosso)
Para uma melhor compreensão, mister galgar um significado para a palavra dignidade, para que se possa desvendar a intenção do legislador, ou seja, o que desejou salvaguardar ao referir “a dignidade da pessoa humana”.
A palavra dignidade vem do latim dignitate, que segundo Antônio Ribeiro dos Santos Silveira significa:
(...) honradez, honra, nobreza, decência, respeito a si próprio, conforme O Novo Dicionário Aurélio e Minidicionário Aurélio, ambos da Editora Nova Fronteira, e está ligada ao ser humano por uma abstração intelectual representativa de um estado de espírito. A dignidade, por conseguinte, é um atributo humano sentido e criado pelo homem e por ele desenvolvido e estudado, existindo desde os primórdios da humanidade. (http://www.aultima arcadenoe.com/artigo3.htm).
Deste conceito, infere-se que a dignidade está ligada a algo psíquico, que se encontra no interior de cada individuo já formado, ou seja, há uma carga de subjetividade que permeia a existência. Desta forma, para que haja dignidade é imprescindível que se exista, tem que haver vida.
O que se pode dizer sobre a dignidade da pessoa humana é que ela se inicia com o nascimento com vida, pois é nesse instante que se adquire a personalidade jurídica. Desta forma, como a dignidade é inerente à pessoa com vida, constata-se que não é possível perpetrar uma ofensa à honra (à dignidade) de um ser que ainda não pode ser considerado pessoa. Por exemplo, um embrião pré-implantatório (cultivado fora do útero materno), que se encontra em um laboratório de inseminação artificial, não pode ser tolhido de sua dignidade, simplesmente porque não a tem.
Pertinentes são os fundamentos exarados pelo Ministro Carlos Britto, ao proferir seu voto na ADI 3510/DF, onde ressalta:
(...) que a Constituição Federal, se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º, III), aos ‘direitos da pessoa humana’(art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos ... individuais’(art. 85, III) e aos direitos e garantias individuais’(art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estagio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito a um individuo já personalizado. (sem grifo no original) [Informativo 508 do STF].
Se essa linha for a trilhada, pode-se afirmar que o que vem disposto na Lei 11.105/05, lei de biossegurança, mais especificamente em seu art. 5º, não viola o princípio da dignidade da pessoa humana. Veja-se o dispositivo legal:
Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. (...)
O referido art. 5º não inclui em seu preceito a pessoa humana (titular de uma “dignidade” que deve ser protegida), mas sim faz referência expressa à utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro. Repita-se: resta claro que células-tronco embrionárias não estão incutidas no conceito de pessoa humana. Ademais, o artigo ainda assegura uma finalidade específica para o uso de células-tronco, qual seja: para fins de pesquisa e terapia, desde que atendidas algumas condições.
Não há violação do direito à vida, haja vista que o objeto principal da lei de biossegurança é a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, para fins unicamente de pesquisa e terapêutico. Não está autorizada a utilização de pessoas vivas, não há a possibilidade um ser já personificado usar seu próprio corpo para tais finalidades, conforme veda o próprio Código Civil em seus arts. 11, 13, 14,15 e 21.
O direito à vida vem assegurado no caput do art. 5º da atual Constituição:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (sem grifo no original).
Partindo das colocações suprareferidas, pode-se afirmar que o art. 5º da lei de biossegurança em nenhum momento infringe os preceitos constitucionais atinentes à matéria, pois, reitere-se, a lei não dispõe sobre a utilização de pessoas para tais pesquisas.
Compartilha deste mesmo pensamento Ellen Gracie Northleet, Ministra do STF, a qual comenta sobre o voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade da lei que autoriza o uso de embriões congelados para pesquisas terapêuticas:
Eu não enxerguei, nos artigos da Lei de Biossegurança que falam sobre embriões, nada que ferisse a ordem Constitucional. Meu raciocínio parte do principio de que nosso sistema jurídico protege duas entidades, o ‘nascituro’ e a ‘pessoa’. Esses conceitos têm um significado muito preciso no Direito. O nascituro, a criança que aguarda o nascimento no ventre da mãe, tem algumas expectativas de direito – no campo da herança, por exemplo. Já a pessoa, tem do ponto de vista do nosso ordenamento, só passa a existir no instante do seu nascimento com vida. (VEJA, 2008).
Para se proteger a pessoa humana e seus direitos o Código Civil atual (CC) brasileiro delimita quando ocorre o início da personalidade da pessoa natural e quando ela cessa (arts. 2º e 6º). Como se percebe de uma rápida leitura do art. 2o do CC, a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, ou seja, fica aqui corroborado todo o supra defendido.
Basta nascer com vida, para que o novo ser esteja dotado de direitos e deveres. No entanto, cabe frisar que o legislador na segunda parte do artigo 2º do CC foi além, protegendo também o direito do nascituro, aquele que aguarda o nascimento no ventre da mãe. Só que essa proteção é uma expectativa de direito.
Ora, se nascituro é o ente que espera pelo nascimento no ventre da mãe, não se pode dizer que o embrião humano que está congelado em clínicas de fertilização seja nascituro, muito menos que goza de expectativa de vida, pois, pode ou não vir a ser implantado. Eis a íntegra do art. 2º do CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Vale ainda lembrar as palavras de Barchifontaine que, com base no Código Civil de 1916, diz:
Segundo o Código Civil, artigo 4º, a personalidade da pessoa humana, no Brasil, começa com o nascimento com vida, contudo, desde o Direito Romano, os direitos do nascituro eram salvaguardados por uma ficção que não pretendia ontologia alguma no seu interesse. Esta ficção jurídica só vale se o nascituro consegue, depôs de nascer com vida; se não, este ser nunca será pessoa para o Direito. (2004, p. 35).
Retomando, se o princípio do inc. III do art. 1º da CF/88 tutela a dignidade da pessoa humana (a já dotada de direitos e deveres), é inconcebível falar em pessoa humano dotada de personalidade jurídica antes do nascimento. Sempre ressaltando a questão do nascituro que, obviamente, não se confunde com as células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro.
Pois bem, a legislação protege tanto a pessoa que já goza de todos os direitos quanto a que ainda não nasceu. No entanto, nesta última hipótese, somente haverá proteção ao nascituro se existir vida intra-uterina, ou seja, aqueles embriões fecundados em laboratórios não estão sob o manto da lei, uma vez que são considerados entes despersonalizados. Se a lei os dotasse de direitos, acarretaria um grande número de problemas à sociedade civil, como a definição da linha sucessória, e até mesmo em relação à manipulação do material genético (células-tronco), que deveria ser utilizado em pesquisas em prol das pessoas portadoras de deficiências neurodegenerativas.
Num cenário não muito promissor, imagine se o CC conferisse personalidade e prerrogativas de direitos aos embriões que são fertilizados em laboratórios e clínicas de fertilização, os mesmos teriam direito à sucessão no tocante à herança. E mais, eles ostentariam o direito de serem implantados em um útero e de nascer. Na verdade, o Estado teria que obrigar os genitores desses embriões a implantá-los, poder este que o Estado brasileiro não possui.
O atual Código Civil em seus dois primeiros artigos trata de demonstrar com toda clareza a proteção dos direitos e deveres inerentes às pessoas. O legislador cuidou de ser bem categórico para que não houvesse equívoco, evitou a abertura de brechas para o cometimento de arbitrariedades contra a pessoa humana, tratou de disciplinar a matéria desta forma no título das pessoas. Assim vem preceituado no art. 1º: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
A personalidade jurídica é o pressuposto inicial para que as pessoas adquiram direitos e contraiam deveres na ordem civil. A personalidade nada mais é do que a capacidade jurídica de uma pessoa adquirir direitos e deveres, essa afirmação faz parte da própria natureza das pessoas, de ter a prerrogativa de exercer seus direitos e a faculdade de contrair obrigações no mundo jurídico. Sem esse pressuposto, o homem não passaria de simples coisa, um objeto.
O Direito se solidifica somente entre as pessoas, os seres humanos, já quanto aos outros entes dotados de vida (vida que não seja humana) há institutos próprios para a sua proteção, assim como o faz as leis que protegem a fauna e a flora.
Na história da humanidade muitas pessoas não eram consideradas como seres humanos pelo Direito, sendo tratadas como coisas, ou animais, assim era com escravos e estrangeiros na Roma Antiga.
Sabino, em seus Comentários ao Código Civil, afirma:
Porém, no mundo moderno, em quase todos os países, apenas o fato da pessoa existir lhe confere a possibilidade de ser titular de direitos, adquirindo a personalidade, que na definição de Clóvis Beviláqua é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercerem direitos e contrair obrigações. É um atributo jurídico, permitindo a todas as pessoas desempenharem na sociedade uma função jurídica como sujeito de direitos e deveres.(http://www.oleme.pt/busca/online.cgi?busca=Advogados&i=41&f=50).
Somente após o nascimento com vida a pessoa passa a existir. Essa é a única condição para o surgimento da pessoa física, isto é, a personalidade civil. Ocorrendo o nascimento com vida a pessoa passa a existir juridicamente como sujeito de direitos e deveres, adquirindo capacidade jurídica e tornando-se apta a exercer todos os direitos e a cumprir todas as obrigações de ordem civil. Antes do nascimento com vida o ser humano não possui personalidade, embora possua expectativa de direito no caso do nascituro. Mas não é possível regredir mais no processo evolutivo humano para conferir direito a um ente que preceda ao nascituro, antes dele não há direito, sequer há expectativa de direito.
Entretanto, mesmo que a personalidade só comece a partir do nascimento com vida, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O feto não tem personalidade, não é uma pessoa sob o ponto de vista jurídico, mas, levando em conta a expectativa de vida, a lei não pode deixar de levar em consideração esse fato concreto de formação de uma pessoa, resguardando, previamente, os eventuais direitos. Posicionamento também adotado por Sabino quando afirma que para o:
(...) nascituro adquira os direitos é preciso o seu nascimento com vida. Logo, o nascituro é pessoa condicional, a aquisição da personalidade está subordinada a uma condição suspensiva, isto é, o seu nascimento com vida. Daí Planiol chamar essa situação de antecipação da personalidade. Desse modo, perdura em nosso direito a regra infans conceptus pro habetur, quoties de commodis ejus agitur. A proteção ao nascituro se restringe aos casos ou situações que o Código enumera não sendo lícito estendê-la a cidadania. (http://www.oleme.pt/busca/online.cgi?busca=Advogados&i=41&f=50).
Se o nascituro pode vir a ser uma criança, pois aguarda o nascimento no ventre da mãe, e o objeto de estudo das células-tronco são embriões congelados oriundos de fertilização in vitro, torna-se impossível a lei 11.105/05 contrariar a norma contida no Código Civil.
Além da Constituição Federal e do Código Civil brasileiro, existe em nosso ordenamento jurídico uma lei especial que protege os direitos da criança e do adolescente, que é a Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Esta lei protege tanto a criança como o adolescente, e também define o que se deve entender por criança.
Antes de tudo cabe definir o que vem a ser criança, segundo o ECA:
Art. 12. Considera-se criança para efeitos desta Lei, a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplicasse excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.
Embora não considere o nascituro criança, pois menciona de forma expressa a palavra “pessoa”, o ECA, do art. 7º ao 10, protege a expectativa de pessoa ao criar mecanismos de proteção à gestante.
Como pessoa é o ser que nasceu com vida, levando em conta que o nascituro não é ainda uma pessoa, não configurando um ser criança, por derradeiro, pertinente referir o art. 7º do ECA, que, de forma expressa, garante o direito à vida à criança e ao adolescente. Esse dispositivo vem corroborar o que até aqui foi argüido, que é a compatibilidade da Lei 11.105/05 com o ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente com o direito à inviolabilidade da vida, preceito com resguardo constitucional. Para se evitar tautologia, cita-se:
Art. 7º. A criança e o adolescente têm o direito a proteção á vida e a saúde, mediante a efetivação de políticas sociais publicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. (sem grifo no original)
Nesta hipótese específica do ECA, a lei protege a vida da pessoa (criança ou adolescente), mas se não é pessoa ainda, pode haver uma expectativa de direito em casos excepcionais com expressa previsão legal, que seria o caso do nascituro. Dar uma interpretação mais abrangente do conceito de pessoa seria relegar em segundo plano a interpretação sistemática que deve calcar o hermeneuta constitucional. Nessa tessitura, segue parecer da geneticista Mayana Zatz:
(...) não está se falando de recém nascidos ou de um feto com bracinhos e perninhas, e sim de embriões com uma expectativa de vida. Desde muito tempo vêm sendo feita fertilização in vitro nos laboratórios de inseminação artificial, após a implantação do óvulo no útero da mulher e sua gestação, os demais embriões que foram fertilizados são descartados no lixo. Isso não seria uma forma de crime? São esses embriões descartados que os cientistas querem para o uso em suas pesquisas. Porque vetar esse tipo de pesquisas, baseados em que? (http://www.senado.gov.br/web/senadortasso/jerei
ssati/NoticasCapa/bioseguranca.htm).
Olhando por esta ótica, não há porque dizer que a Lei 11.105/05 ofenda qualquer norma jurídica, em nenhum momento o ECA menciona embriões pré-implantatórios. Só que isso não quer dizer que a vida dentro do útero não mereça proteção, o princípio da dignidade da pessoa humana permite transbordamento, não é só quem nasce com vida que recebe proteção do Direito, não! Na verdade, há situações em que há um bem jurídico relevante a ser protegido, é o que ocorre com a vida intra-uterina, merecedora da proteção das normas penais.
Pois bem. Não poderia a análise da compatibilidade da lei de biossegurança se ater unicamente a leis de índole civil, destarte, inarredável o seguinte questionamento: o Direito Penal protege a vida intra-uterina, tipificando o crime de aborto, mas o que seria aborto?
Aborto é a interrupção da vida ainda dentro do ventre materno, é indubitável que para existir o aborto é imprescindível que haja vida não importando o estágio intra-uterino, em outras palavras, desde a concepção até o nascimento, conforme prescreve o artigo 124 do Código Penal:
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque (...).
Para Mirabete:
O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser espontâneo, natural ou provocado, sendo neste último caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128. (2007, p. 988).
Com a mesma linha de raciocínio segue Capez: “Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a conseqüente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intra-uterina” (2007, p. 110).
Se para a configuração do crime de aborto é fundamental a eliminação da vida intra-uterina, como ficariam os embriões congelados nos laboratórios resultantes de fertilização artificial? Quanto aos embriões congelados, que tipo de crime estaria sendo cometido contra eles? Qual norma jurídica dá efetiva proteção aos embriões remanescentes do processo de fertilização? Existe alguma norma que obriga os genitores a conceber os embriões que estão congelados?
Para Rogério Alvarez de Oliveira, citado por Capez:
Na hipótese de embriões mantidos fora do útero, em laboratório, há um vácuo na legislação. Trata-se aqui da chamada reprodução in vitro ou assistida, na qual o sêmen do homem é recolhido, congelado e, em seguida, introduzido no ovulo retirado da mulher. Com isso, opera-se a fecundação, após o que o óvulo fecundado é recolocado no útero. Trata-se, portanto, da fecundação fora do corpo da mulher, ou seja, em um recipiente (in vitro). Durante esse processo, alguns embriões (óvulos fecundados) não são aproveitados e acabam por não retornar ao ventre feminino, permanecendo armazenados nas clinicas de reprodução, sem destino certo. Entendemos que a sua eliminação não configura aborto, uma vez que não se trata de vida intra-uterina (o feto está fora do útero) – e o direito Penal não admite analogia em norma incriminadora – nem homicídio, pois o embrião não pode ser considerado pessoa. Como também não se trata de coisa, não se pode falar em crime de dano, razão pela qual o fato é atípico (pelo mesmo motivo, impossível também o crime de “furto de embrião”). Finalmente, deve-se consignar que não há que falar em gravidez fora do organismo humano, daí por que não existe interrupção da gravidez e, por conseguinte, aborto, com a destruição de embriões estocados em vidros ou qualquer outro receptáculo externo ao órgão reprodutor. (2007, p. 111-112).
Concluí-se que, sob a perspectiva da norma incriminadora que veda a interpretação extensiva para criar tipos penais, a destruição total ou mesmo que parcial de embriões pré-implantatórios não configura crime de aborto, não tipificando qualquer outra espécie de delito.
É de se lembrar ainda da Lei 9.434/97, que regulamenta a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes e tratamento. Analisando essa normativa, o Ministro Carlos Britto, em seu voto na Adin que julgou constitucional a lei de biossegurança, faz as seguintes considerações:
(...) se a lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrião humano de que trata o art. 5º da Lei de Biossegurança é um ente absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do ultimo diploma legal com a Constituição haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e A livre expressão da atividade cientifica. Frisou, no ponto, que o § 4º do art. 199 da CF (“ A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, matecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo o todo tipo de comercialização”). (Informativo 508 do STF).
Por fim, a lei 11.105/05 estabeleceu critério para a utilização de embriões congelados remanescentes de fertilização in vitro em clínicas de reprodução assistida, ou seja, o procedimento de manipulação não é desregrado:
Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. (sem grifo no original).
No entanto, referida lei não só permite a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões produzidos por fertilização in vitro como também restringe em alguns casos a utilização de material genético humano conforme prescreve o art. 6º:
Art. 6o Fica proibido: I – implementação de projeto relativo a OGM sem a manutenção de registro de seu acompanhamento individual; II – engenharia genética em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei; III – engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano; IV – clonagem humana; V – destruição ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização, referidos no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua regulamentação; VI – liberação no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável da CTNBio e, nos casos de liberação comercial, sem o parecer técnico favorável da CTNBio, ou sem o licenciamento do órgão ou entidade ambiental responsável, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradação ambiental, ou sem a aprovação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentação; VII – a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias genéticas de restrição do uso qualquer processo de intervenção humana para geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estéreis, bem como qualquer forma de manipulação genética que vise à ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos.
E a Lei 11.105/05 comina pena para aqueles que utilizarem embrião humano em desacordo com o artigo 5º, praticar engenharia genética em célula germinal humana, ou ainda realizarem clonagem humana:
Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o desta Lei:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 26. Realizar clonagem humana:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Analisado o ordenamento jurídico brasileiro, nota-se que o artigo 5° da Lei 11.105/05 não ofende princípio fundamental como almejou convencer Cláudio Fonteles, Procurador Geral da Republica atuante na Ação Direta de Inconstitucionalidade que teve como objeto a lei de biossegurança.
O princípio da dignidade da pessoa humana aplica-se após o nascimento com vida, apenas pondo a salvo o direito daquele que está por nascer em caso expressamente previsto em lei, como um sinal de transbordamento de tal princípio. O ordenamento sequer outorga expectativa de nascimento aos embriões pré-implantatórios que se encontram em clínicas de fertilização, tanto é verdade que, a destruição ou até mesmo a subtração de embriões pré-implantatórios de clínicas de fertilização é um indiferente penal. Não poderia ser de outra forma, porque não há bem jurídico relevante lesado ou ameaçado de lesão. A lesividade ganha corpo quando o bem jurídico começa a ganhar importância no campo social, e isso, para o Direito Penal, começa com a concepção e formação do nascituro, com a existência de vida intra-uterina. Os embriões alhures explicados não estão incutidos no conceito de nascituro e muito menos de pessoa.
Sem medo de repetir, mas adotando um viés argumentativo dotado de clareza, não se pode descurar da idéia de que o Código Civil trata do início e do término da personalidade jurídica da pessoa natural e traz em seu texto legal que a personalidade só se inicia com o nascimento com vida. E o Código Penal protege apenas o direito à vida a partir do nascituro, preceituando que provocar aborto mesmo com o consentimento da gestante é crime.
Quanto ao ECA, somente diz que é direito de todos nascer com saúde e dignidade, para tanto protege a gestante em benefício do bom desenvolvimento da criança.
Para colocar uma pá de cal sobre o tema constitucionalidade da Lei 11.105/05, em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal entendeu como compatível com a Constituição e com as demais normas infralegais de nosso ordenamento o art. 5º da lei de biossegurança. Não prosperaram as alegações do chefe do Parquet da União, que se centrou basicamente em uma suposta violação à dignidade da pessoa humana e ao direito à vida. Antes do julgamento meritório, o STF promoveu audiências públicas com estudiosos e especialistas sobre o assunto, para tentar dirimir dúvidas acerca dos benefícios e dos malefícios causados pela terapia e clonagem celular que se utiliza de embriões humanos oriundos de inseminação in vitro congelados há mais de 03 anos.
Na linha do que foi argumentado no presente artigo, imperou no STF o entendimento de que a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro pode ser um marco para os avanços da ciência, uma perspectiva de uma vida melhor para pessoas portadoras de doenças neurodegenerativas, como Parkison e Alzheimer, ou até mesmo doenças cardíacas, leucemia e linfomas.
Quem não concordar com o avanço das pesquisas com células-troncos embrionárias, remanescentes de processo de fertilização in vitro, alegando para tanto a inconstitucionalidade do artigo 5º da lei 11.105/05, encontrar-se-á encurralado em seus próprios argumentos, pois teria que, a título de exemplo, reconhecer que todos os métodos de controle de natalidade caminhariam no mesmo sentido.
Caso o Supremo Tribunal Federal decidisse pela inconstitucionalidade do art. 5°, poder-se-ia dizer que o Brasil passaria a produzir verdadeiros lixos humanos, como lembrou a Ministra Carmen Lúcia. Se o embrião não fosse destinado para o útero de uma mulher restaria por ser descartado, e não seria utilizado para pesquisas, tendo destino certo: literalmente, a lata de lixo.
Face o exposto, não há como compreender a utilização de embriões pré-implantatórios no processo de cultivo e terapia com células-troco embrionárias como um procedimento atentatório à dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Bioética, E o Início da Vida: Alguns Desafios. São Paulo: Idéias e Letras, 2004.
BRASIL. Informativo nº 508 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: %u02C2http://www.stf.jus.br%u02C3. Acesso em: 15 nov. 2008.
_____. Senado Federal. Biossegurança: saiba mais sobre o assunto. Disponível em <http://www.senado.gov.br/web/senador/tassojereissati/NoticasCapa/bioseguranca.ht>. Acesso em 27 nov. 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 7 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2007.
FANTE, Sérgio Castrequini; PEREIRA, Fábio Zonta. Anencefalia e o princípio da dignidade. Birigui: Boreal, 2008.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
SABINO, Jamilson Lisboa. Comentários ao CÓDIGO CIVIL. Disponível em <http://www.oleme.pt/busca/online.cgi?busca=Advogados&i=41&f=50>. Acesso em 20 jan. 2009.
SILVEIRA, Antônio Ribeiro Dos Santos. Dignidade humana e reorganização social. Disponível em <http://www.aultimaarcadenoe.com/artigo3.htm>. Acesso em 05 set. 2008.
VEJA. Edição 2051, 12 de março de 2008, paginas Amarelas.
Aludida Lei ganha importância inclusive em concursos públicos, como demonstra a seguinte questão do exame OAB/SP nº 134: Assinale a opção correta no que se refere à clonagem humana. A) A clonagem humana é crime previsto no Código Penal. B) A clonagem humana deixa de ser crime se for realizada para salvar um enfermo. C) A utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro é sempre permitida se houver consentimento dos genitores e os embriões forem inviáveis. D) A clonagem humana é crime tratado pela Lei de Biosseguranca. Resposta: letra D.
Já de início juntamos parte do Informativo nº 508 do STF que trás as principais partes da decisão do Supremo, que considerou constitucional o art. 5º da lei de biossegurança: “Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização - v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), aos "direitos da pessoa humana" (art. 34, VII, b), ao "livre exercício dos direitos... individuais" (art. 85, III) e aos "direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado. (...) O relator reconheceu, por outro lado, que o princípio da dignidade da pessoa humana admitiria transbordamento e que, no plano da legislação infraconstitucional, essa transcendência alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início e continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Código Civil), da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei 2.848/40 (Código Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo e do ato de não oferecer risco à saúde do feto, e da criminalização do aborto, ressaltando, que o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, art. 5º, II) e incompatível com o próprio planejamento familiar. (...) Considerou, também, que, se à lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrião humano de que trata o art. 5º da Lei da Biossegurança é um ente absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do último diploma legal com a Constituição haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e à livre expressão da atividade científica. Frisou, no ponto, que o § 4º do art. 199 da CF ("A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, matecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.") faria parte, não por acaso, da seção normativa dedicada à saúde, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), que seria garantida por meio de ações e serviços qualificados como de relevância pública, com o que se teria o mais venturoso dos encontros entre esse direito à saúde e a própria Ciência (CF, art. 5º, IX). ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510).”
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