Como citar este artigo: LEAL, Bruno Bianco, GALVÃO, Bruno Haddad e SPINARDI, Marcelo Gatto. Reserva do Possível.Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
Atendendo a pedidos, principalmente da nossa colega Rivaneila, segue algumas idéias sobre um tema de grande relevância para concursos públicos, que vem sendo cada vez mais cobrado em provas objetivas e com grande possibilidade de constar em provas discursivas: a reserva do possível.
Antes de tratarmos especificamente sobre o tema, importante sabermos de onde provém as discussões acerca da chamada “reserva do financeiramente possível”.
Falar de reserva do possível é também tratar de direitos humanos, sobretudo os de segunda geração/dimensão (direitos econômicos, sociais e culturais).
Explico.
Após a revolução industrial (século XVIII), começou-se a pensar em instrumentos de proteção do cidadão contra o arbítrio do Estado. Queriam a inação do Estado para assegurar liberdades.
Trata-se dos chamados direitos civis e políticos – Direitos de Primeira Geração.
Partindo-se desta premissa, para que o Estado implementasse os chamados direitos de primeira geração, bastava uma inação, não necessitando de prestações positivas (ex. não entrar na cada de alguém sem consentimento do morador, em flagrante delito etc.). Nasceu o Estado Liberal.
Ocorre que se percebeu que a simples inação do Estado, garantindo direitos civis e políticos, não bastou para implementação da “justiça social”. Para isso, se viram necessárias prestações estatais no campo econômico, social e cultural (direitos de segunda geração). Nascia aí o chamado Estado Social, inaugurado pelas Constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919.
Perceba: para que se implemente política pública no Estado Liberal, basta que o Estado não intervenha nas relações sociais; no entanto, para implementá-la no Estado Social, necessária atuação positiva (agir), v.g, Previdência Social, Direito do Trabalho etc.
A reserva do possível tem relação umbilical com os direitos fundamentais de segunda geração que, em regra, são de cunho programático.
Isso quer dizer que estes direitos se traduzem num verdadeiro “programa político estatal”, uma vez que, na maior medida possível, deve ser alcançado.
Falar-se em implementação de políticas voltadas aos comandos dos direitos sociais, é garantir o mínimo existencial do ser humano.
A Constituição Federal, de forma expressa, prevendo os direitos fundamentais de segunda geração, impôs ao Estado um dever de agir, na medida do financeira e materialmente possível.
Assim, para que se implemente essas políticas públicas mínimas, não basta a boa vontade estatal, sendo imprescindível recursos suficientes para tanto. Nisso se resume a denominada “reserva do financeiramente possível”.
O artigo 196, da Constituição Federal, por exemplo, trata da saúde como um direito de todos e um dever do Estado. A priori tal direito poderia ser taxado de programático, porém, não é essa a interpretação dada pelo STF. Esta corte tem emprestado aplicabilidade imediata ao comentado direito fundamental, mormente por se relacionar, diretamente, com o direito à vida (direito de 1ª geração). Assim, neste ponto, difícil ao Estado se defender sob o argumento da cláusula da reserva do possível.
Nesse sentido, dentre os direitos sociais, culturais e econômicos, existem aqueles de plena aplicabilidade, os quais convivem harmonicamente com os outros de caráter programático, necessitando de atuação estatal, notadamente do Poder Executivo ou do Poder Legislativo para que sejam concretizados.
O STF, tendo em vista a força normativa da Constituição, teoria esta encabeçada por Konrad Hesse (in A Força Normativa da Constituição) tem conferido concretude às normas constitucionais, no sentido de fazer valer, com máxima efetividade, os preceitos assegurados pelo Poder Constituinte Originário aos cidadãos, conforme podemos observar da ementa abaixo:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.( RE-AgR 410715 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 22/11/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma)
Nessas questões (de intromissão excepcional do Poder Judiciário em temas referentes às políticas públicas), ante a necessidade de concretização desses direitos, o poder público vem utilizando como tese defensiva a teoria da reserva do financeiramente possível.
Esta teoria segue a lógica da falta de receita para implementação do dever de concretização da prestação pública (saúde, educação...). Ademais, fala-se que a implementação de políticas públicas é matéria afeta a discricionariedade e conveniência do executivo e do legislativo, o que tornaria inviável o pleito judicial desse objeto.
Sobre o tema, importante trazer ao conhecimento dos senhores, a questão da prova de Procurador da Fazenda Nacional realizada em 2006 pela ESAF:
11- Nas questões 11 e 12, assinale a opção correta.
a) O direito constitucional de reunião não protege pretensão do indivíduo de não se reunir a outros.
b) As limitações do financeiramente possível não têm aplicação quando se trata de definir o âmbito normativo dos direitos sociais previstos na Constituição.
c) O direito de propriedade apresenta aspecto de direito a prestação jurídica.
d) O fenômeno da colisão dos direitos fundamentais não é admitido como possível no ordenamento jurídico brasileiro, já que a Constituição não pode abrigar normas que conduzam a soluções contraditórias na sua aplicação prática.
e) Verificado que um direito fundamental traz consigo um dever de proteção por parte do Estado, fica também caracterizado que incumbe ao Judiciário especificar como esse direito será protegido.
No gabarito oficial, foi considerada correta a opção “c”, desconsiderando-se a alternativa “b”.
Isso nos leva a crer que se considerou ser a reserva do financeiramente possível uma limitação à efetivação da norma constitucional de direito social programático.
Ante essa argumentação, o Poder Judiciário traz como requisito para aceitar a tese da reserva do possível, a necessidade da comprovação objetiva e séria da inexistência de receita para tal despesa (ônus da Fazenda Pública).
Conforme decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, veiculada no Informativo n. 141:
DECISÃO ADMINISTRATIVA DE DESATIVAÇÃO DE BERÇÁRIO PÚBLICO - LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL.
A decisão administrativa de desativação de berçário público, sem data prevista para reinício do programa ou mesmo estudo que atentasse a idoneidade das instituições escolhidas para realocação das crianças, extrapola o aspecto da discricionariedade do administrador, porquanto desrespeita não só a garantia fundamental assegurada constitucionalmente à criança e ao adolescente, prevista nos arts. 208, IV, e 227, da Carta Magna, como também a finalidade do ato administrativo, permitindo-lhe o controle pelo Poder Judiciário. Desse modo, havendo Relatório de Fiscalização de Entidades, apresentado pela Promotoria de Justiça de Defesa da Infância e da Juventude, informando que as instituições para as quais os menores seriam encaminhados não possuem condições de dar continuidade ao serviço de berçário, incabível se mostra tal decisão. Assim sendo, não pode ser invocada pelo Estado a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais.
(20010130014723APE, Rel. Des. OTÁVIO AUGUSTO. Data do Julgamento13/02/2008 - 6ª TURMA CÍVEL). (Fonte:http://webdesenv.tjdft.jus.br/internet/jurisprudenciaanainformativojuris.cfm) (Grifo nosso).
Confira-se que o poder público, para invocar a tese da reserva do financeiramente possível, deve fazê-lo comprovando objetivamente a insuficiência de receita, bem como a repercussão orçamentária que a medida poderia ocasionar.
Essa tese tem como contra ponto a preservação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que muitas vezes fundamenta o pedido de interferência do Poder Judiciário para concretização de políticas públicas, notadamente quando se refere ao direito constitucional à saúde, conforme referido no art. 196, da CF, verbis:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Para análise do cotejo entre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a tese da Reserva do Financeiramente Possível, vejamos situação relativa ao direito de segunda geração, que tem como objeto a prestação estatal quanto à saúde da população; segue a ementa:
E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. ( RE - AgR 393175 / RS - RIO GRANDE DO SULAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 12/12/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma)
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