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Por Bruno Bianco Leal

Como citar este artigo: LEAL, Bruno Bianco. Novas técnicas de decisão em controle abstrato de constitucionalidade – Normas em processo de inconstitucionalização. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

I. Introdução

Paulatinamente, o Supremo Tribunal Federal tem mudado os seus paradigmas com relação às técnicas de julgamento em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Com especial e marcante influência da Corte Constitucional Federal alemã, o STF tem rompido com a clássica doutrina que lhe conferia função de mero legislador negativo, passando a atuar de forma marcante e positiva, muito além da mera declaração de (in)constitucionalidade, e/ou modulação de seus efeitos.

Conforme já deixei claro em outra oportunidade, o Direito, como reflexo das relações sociais, deve acompanhar suas constantes e diuturnas evoluções, de sorte a se fazer diligente; não mais é bastante a clássica e ortodoxa doutrina Kelseniana, segundo a qual a função do julgador deve ser absolutamente isenta, pura, como um simples legislador negativo. Assim, ainda que nos primeiros passos, vivenciamos o desabrochar de idéias menos ortodoxas em termos de controle de constitucionalidade.  

Nesse sentir, nossa Corte Suprema, por duas vezes já demonstrou não mais se prender aos entendimentos clássicos, declarando “ainda constitucionais” textos normativos tidos por inconstitucionais, por conta das peculiaridades e circunstâncias do caso concreto. Ambas as decisões basearam-se nos escólios da Corte Constitucional Federal alemã, que trabalha com três hipóteses de decisões em casos de normas em processo de inconstitucionalização, conforme veremos.

Por homenagem à didática, tratarei inicialmente das técnicas adotadas pala Corte alemã, para posteriormente comentar os precedentes do STF nelas baseados.

Desde já deixo claro que muitas das lições aqui tratadas foram retiradas da exímia Petição Inicial da ADI 4068, subscrita pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Brito, e pelo advogado Francisco Rezek, questionando a II fase de implantação da cognominada “Super Receita”, oportunamente comentada.

II. Técnicas adotadas pela Corte Constitucional Federal alemã

Adotando posição mundialmente vanguardista, aquela Corte, notando que as vetustas técnicas de declaração de (in)constitucionalidade não mais atendiam às aspirações sociais, bem como à “nova ordem constitucional”, marcada, notadamente, pela supremacia e democratização das Constituições, passa a lançar mão de decisões no sentido de interpretar as leis conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung), de apelar ao legislador (Appellentscheidung) e de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronúncia de nulidade do mesmo (Unvereinbarkeitserklärung) (Rezek e Brito).

Estudemos cada uma das hipóteses:

Inicialmente, para que se torne viável a interpretação conforme a constituição é imprescindível a existência de norma polissêmica (mais de um significado), sendo um ou mais deles incompatíveis com a Constituição em seu todo considerada; as interpretações indesejáveis são declaradas inconstitucionais, e o texto da norma é preservado.

No apelo ao legislador, a Corte declara que uma norma ou uma situação jurídica ainda não se tornou inconstitucional, mas caminha, gradativamente, para que isso venha a ocorrer. Assim, a Corte cientifica o legislador para que seja evitada a “inconstitucionalização”, muitas vezes estipulando prazo para tanto.

Por fim, no exercício da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, a Corte se restringe a proferir uma ponderação contrária à norma analisada, sem declarar-lhe a nulidade. Diante dessa decisão, a eficácia da norma é suspensa, e o legislador é exortado a empreender medidas que suplantem a inconstitucionalidade.

Com inspiração nesses precedentes alemães, especialmente a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, segundo Mendes, Coelho e Branco (Curso de Direito Constitucional, p. 1195), “(...) o Supremo Tribunal deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei.”

 Nesse passo, já podemos estudar os dois leading cases julgados pelo STF, bem como o característico teor do pleito na ADI 4068.

III. Precedentes do Supremo Tribunal Federal

O primeiro e paradigmático julgamento no qual o STF lançou mão da técnica da lei ainda constitucional corresponde ao HC 70.514, julgado em 23.03.94. Nesse, aquela Corte admitiu que a norma que concedia prazo recursal em dobro para a Defensoria Pública (§ 5º do art. 5º da Lei nº. 1.060/50, acrescentado pela Lei nº. 7.871/89) não deveria ser declarada inconstitucional “até que sua organização, nos Estados, alcance o nível da organização do respectivo Ministério Público”.

Nota-se que a lei em apreço, ainda que inconstitucional, não seria assim declarada enquanto as circunstâncias de fato não se mostrassem aptas a ensejar, efetivamente, o estado de inconstitucionalidade. Nesse sentido, vejamos parte do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no caso (citado na Inicial da ADI acima referida):

 “A única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público.

Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.

Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar”. (grifo nosso)

Na seqüência, veio o julgamento do RE nº 147.776, no qual restou decidido que a legitimação do Ministério Público para a propositura da ação civil ex delicto (art. 68 do CPP), ainda seria constitucional nos locais em que não existisse Defensoria Pública, ou essa não estivesse suficientemente estruturada, conforme ementa que segue:

MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMAÇÃO PARA PROMOÇÃO, NO JUÍZO CÍVEL, DO RESSARCIMENTO DO DANO RESULTANTE DE CRIME, SOBRE O TITULAR DO DIREITO À REPARAÇÃO: C. PR. PEN., ARTIGO 68, AINDA CONSTITUCIONAL (CF. RE 135.328): PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS LEIS.

1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da constituição – ainda quando teoricamente não cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se, muitas vezes, a alterações da realidade fática que a viabilizem.

2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo artigo 68, C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública. Essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do artigo 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada até que – na União ou em cada estado considerado –, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o artigo 68, C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente. É o caso do estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328.” (grifo nosso)

Vale retomar, por fim, a multicitada Petição Inicial da ADI 4068, subscrita pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Brito e pelo advogado Francisco Rezek (Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, já que o Ministro Celso de Mello declarou-se suspeito com base no art. 13, parágrafo único do CPC), a qual tem por objeto o § 1º do art. 16 da Lei nº. 11.457/07 (II fase de implantação da “Super-Receita”) e ainda não foi julgada.

Na inicial o autor afirma:

(...) a situação peculiar e inédita em seara de controle abstrato de inconstitucionalidade que se apresenta é justamente esta: a norma em cotejo, art. 16, § 1º, da Lei nº11.457/07 é circunstancialmente inconstitucional, em face do quadro fático que lhe é subjacente, e, porém, sem embargo disso, a lei em que se insere a norma representa um avanço tal no esboço jurídico por ele regulado que se torna imperativo preservá-la” (fl. 25). (grifo nosso)

Daí porque se pleiteia o acolhimento do pedido para que se declare a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade do dispositivo atacado, até que se implementem as condições necessárias à transferência total à PGFN das atribuições outrora da PGF.

Noutras palavras, defende-se a constitucionalidade e total legitimidade da norma, mas demonstra que sua viabilização depende de mudanças estruturais ainda não realizadas, motivo pelo qual, até que se implementem as condições, a norma deve ser considerada inconstitucional. Trata-se de um caso emblemático de norma ainda inconstitucional.

IV. Conclusão:

Constata-se, sem maiores delongas, que a atuação do julgador em sede de controle de constitucionalidade, especificamente no âmbito do controle abstrato, não mais se restringe à função de legislador negativo.

A simples decisões polarizadas (nas palavras de Rezek e Brito) restritas à mera declaração da (in)constitucionalidade, modulados ou não seus efeitos, em muitos dos casos não são aptas a promover a pacificação social, bem como, não atendem aos novos paradigmas do Direito Constitucional (supremacia e democratização da Constituição).

Sendo assim, fazem-se necessárias técnicas aptas a resolver as situações limítrofes entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, preservando ao máximo o texto das leis, bem como levando em conta a conjuntura estrutural fática. Esse é o propósito das técnicas da Corte Constitucional Federal alemã, hoje, felizmente, aplicadas pelo Supremo Tribunal Federal.

REFERÊNCIAS:

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. Saraiva. 2007.

Petição Inicial da ADI 4068, subscrita pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Brito e pelo advogado Francisco Rezek, disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=238921&tipo=TP&descricao=ADI%2F4068. acesso em: 29/07/08.

É isso aí colegas, não percam de vista estas “modernidades”. O tema controle de constitucionalidade é recorrente em concursos, e essas novas técnicas estão começando a aparecer nas provas.

Fiquem atentos!  Forte abraço a todos!