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Por Bruno Haddad Galvão

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Medida Provisória e criação ou majoração de tributo: possibilidade e período de exigibilidade.. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

Para ser mais didático, darei, de início, uma atividade (problema) para desenvolver a tese e abordar os pontos relevantes sobre o tema proposto.

ATIVIDADE> Uma taxa foi criada por meio de Medida Provisória editada no final de setembro de 2007. Em fevereiro de 2008 a referida Medida foi rejeitada pelo Congresso Nacional. A Fazenda Pública precisa devolver as taxas recolhidas a partir de 01-01-2008? As taxas não recolhidas no período de exigibilidade (de 01-01-2008 até a data da rejeição da MP) podem ser objeto de inscrição em dívida ativa?

Trata-se de taxa instituída por medida provisória editada pelo Presidente da República no final do mês de fevereiro de 2007, sendo rejeitada pelo Congresso Nacional em fevereiro do ano de 2008.

O problema formulado nesta atividade afirma expressamente que haveria um período de exigibilidade do gravame que seria de 01-01-2008 até Fev./08 (data de rejeição da medida provisória pelo Congresso Nacional).

Os questionamentos são os seguintes: a) se a Fazenda Pública precisaria devolver as taxas recolhidas a partir de 01-01-2008 e; b) se as taxas não recolhidas no período de exigibilidade (de 01-01-2008 até a data da rejeição da MP) podem ser objeto de inscrição em dívida ativa.

Primeiramente gostaria de discutir se medida provisória poderia criar ou majorar tributo no Brasil para, após, verificar se realmente haveria algum “período de exigibilidade” da referida taxa instituída por Medida Provisória e, por fim, responder direta e objetivamente estas questões.

Esta seria, pelo menos sob o meu ponto de vista, um caminho mais justo para se responder aos questionamentos.

Para começar, note o que está escrito na primeira parte do §2.° do art. 62 da CRFB, verbis: “medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos (...)”

Referido texto foi inserido pela Emenda Constitucional n.° 32/01, prevendo a possibilidade de se utilizar de um meio de contenção de crises (medida provisória) para se criar ou majorar a espécie tributária imposto.

Teria a Constituição, conforme dispositivo supracitado, impedido que medida provisória trate de outras espécies tributárias, como as contribuições e as taxas, por ter previsto somente a figura do imposto?

Não é o que vem entendendo o Supremo Tribunal Federal. Para este Tribunal, a Constituição Federal não impediu que medida provisória, desde que observada relevância e urgência e não seja a matéria reservada a lei complementar, trate de outras espécies tributárias.

Antes da Emenda Constitucional n.° 32/01, no RE 138.284 (RTJ, 143/313, Rel. Carlos Velloso), o STF fixou que medida provisória poderia instituir contribuição social, contribuição de intervenção e contribuição corporativa. Na oportunidade, afirmou o tribunal que apenas não se deveria editar medidas provisórias sobre espécie tributária reservada a lei complementar, como é o caso do inciso I do art. 154, da CF e art. 195, §4.°, do mesmo diploma.

Assim, levando em consideração este entendimento do STF, pelo menos a priori, a Medida Provisória pode ser instrumento idôneo a tratar de outras espécies tributárias, que não os impostos (é o caso da MP 164/04 que tratou do PIS - Importação e COFINS-Importação).

Passado este ponto e verificado, pelo menos em tese, que Medida Provisória poderia instituir taxa, necessário passar a discorrer se realmente haveria algum “período de exigibilidade” da taxa instituída por Medida Provisória, conforme o exemplo dado na atividade.

Assim como se faz uma interpretação mais ampla do § 2.° do art. 62 da CRFB no tocante às espécies tributárias, mister aplicar a parte final do dispositivo também a estas, verbis: “(...) só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

Proponho esta solução face à interpretação sistemática e teleológica que deve se dar à Constituição Federal. Isso faz com que se combine o texto supramencionado com o das alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150, da CRFB, aplicável a todas as espécies tributárias, salvo, quanto à alínea “b”, às contribuições sociais nominadas, pois a elas se aplica a regra do art. 195, §6.°, da CRFB.

Assim, caso se crie ou aumente taxa por medida provisória, esta só produzirá efeito (exigibilidade) no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Partindo-se da redação do §2.° do art. 62 da CRFB, chega-se a conclusão de que somente será exigível a taxa prevista em medida provisória, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a esta foi convertida em lei.

Dessa forma, para que a mesma seja exigível (cobrável pela Fazenda Pública), pressupõe: a) edição da medida provisória; b) conversão em lei da medida provisória; c) exigibilidade do gravame no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que foi convertida em lei (não é da edição da MP).

Por isso, tem entendido constitucionalistas, a exemplo do Professor Robério Nunes, que medida provisória não cria nem majora tributo, mas sim inaugura processo legislativo especial. É como se a medida provisória fosse um projeto de lei.

Conforme Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Coelho (in Curso de Direito Constitucional. Saraiva:São Paulo. 2007, p. 843), “será a lei que converter a medida provisória em diploma definitivo que produzirá efeitos normativos e criará ou aumentará o tributo. A medida provisória atuará, por disposição do constituinte, nesse caso, como projeto de lei”.

  Dessa forma, como o exemplo da atividade proposta em nenhum momento disse que a medida provisória que criou a taxa foi convertida em lei, tão somente afirmando que esta foi editada e rejeitada, NUNCA houve período de exigibilidade do gravame.

Caso a Fazenda Pública, de algum modo tenha cobrado taxa do contribuinte num período de exigibilidade putativo (imaginário, fantasioso), nada mais fez do que cobra-lo indevidamente, sendo o respectivo pagamento indevido.

De acordo com o art. 165 e ss. do Código Tributário Nacional, o pagamento indevido, sob pena de locupletamento ilícito do Estado (neste ponto, agindo tipicamente como Estado-Leviathan), deverá ser imediatamente devolvido.

Portanto, aqueles que pagaram indevidamente o tributo deverão ser ressarcidos e, conseqüente e obviamente, a Fazenda Pública está impedida de inscrever em dívida ativa pseudo crédito tributário nascido em fantasioso período de exigibilidade.