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Por Bruno Haddad Galvão

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Mandado de Segurança contra lei em tese: possível relativização da súmula 266, do STF. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

A cada dia que passa os concursos públicos vão ficando mais difíceis e as questões formuladas pelas bancas acabam exigindo do candidato muito mais do que uma leitura superficial dos dispositivos constitucionais, legais e sumulares.

A partir desta perspectiva, o candidato de hoje precisa se ater à leitura e memorização dos dispositivos legais e enunciados de súmula, nunca se esquecendo dos aspectos críticos.

Uma súmula que merece análise, até porque, ao que tudo indica, não demorará muito para ser excluída (overrruling) ou afastada em razão de certos casos concretos (distinguishing) pelo Supremo Tribunal Federal, é a de número 266.

Eis a sua redação: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Nota-se que por uma interpretação meramente literal desta súmula, chega-se à conclusão que o Mandado de Segurança não é a via adequada para atacar lei em tese, devendo a parte, caso seja legitimada, atacar tal ato normativo por outras ações, como, por exemplo, a Ação Direta de Insconstitucionalidade.

Faremos uma análise crítica, singela e resumida deste verbete, até porque quem estuda para concurso não dispõe de muito tempo para ficar lendo verdadeiros “tratados” sobre o assunto. O concurseiro precisa de respostas prontas e, sobretudo, objetivas.

A pergunta que pode ser formulada num concurso é a seguinte: será que essa orientação sumular deve subsistir face às chamadas leis de efeitos concretos, ou seja, aquelas que implicam efeitos diretos e imediatos sobre uma ou mais posições jurídicas?

Se fizermos uma leitura inocente do verbete sumular ora estudado, imperativo se dizer que não, até porque o mesmo é bem claro em dizer que “não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese”.

Esta é, aliás, a interpretação que o Supremo Tribunal Federal vem impondo.

No entanto, não é esta a interpretação (absolutista) que vem dando algumas das Cortes Constitucionais, sobretudo a Alemã.

Conforme ensinamento dos Professores Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (in Curso de Direito Constitucional, p. 517), no âmbito da Corte Constitucional Alemã, tem-se admitido ao “recurso constitucional” impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta.

Exemplificam afirmando que as leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas a afetar direito subjetivo e, por isso, podem ser impugnadas diretamente pelo mandamus.

Dessa forma, entende-se razoável se cogitar da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing, para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata possam ser impugnadas via mandado de segurança.

Note que através deste instituto (distinguishing), o Supremo Tribunal Federal pode deixar de aplicar a determinado caso concreto, em razão de suas especificidades, o enunciado n.° 266 da súmula de sua jurisprudência dominante.

Para que o leitor não tenha dúvidas, distinguishing significa afastar um determinado precedente (ou súmula) sem abandoná-lo, tendo em vista uma condição essencial do caso concreto que o diferencia dos demais.

Não confunda este instituto com as chamadas decisões overrruling. Estas são as tomadas pelo tribunal de forma contrária a seus precedentes ou súmulas, abandonando-os de forma definitiva.

Muito cuidado: a crítica e o raciocínio acima explicitado deverá ser usado em eventual questionamento de prova subjetiva ou oral, devendo o candidato marcar a literalidade do verbete se argüido em prova objetiva.

REFERÊNCIA

MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.