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Por Bruno Haddad Galvão

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Inconstitucionalidade superveniente: possível no Brasil? Disponível em: www.sosconcurseiros.com.br.

Alguns poucos doutrinadores defendem a chamada “inconstitucionalidade superveniente”, ou seja, a declaração de nulidade de uma lei anterior à ordem constitucional vigente.

Gilmar Ferreira Mendes e outros (in Curso de Direito Constitucional, 2007, p. 966), citando Jorge Miranda, afirma que:

“alguns doutrinadores consideram que a situação de incompatibilidade entre uma norma legal e um preceito constitucional superveniente traduz uma valoração negativa da ordem jurídica, devendo, por isso, ser caracterizada como inconstitucionalidade, e não simples revogação”.

Este posicionamento, conforme informa o respectivo autor, é consagrado pelas Constituições Italiana e Portuguesa.

No entanto, não vem sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal (precípuo guardião da Constituição – art. 102, CF).

Na mesma linha da Constituição Alemã, o Supremo entende que não se deve falar em inconstitucionalidade superveniente de lei anterior à Constituição, mas sim de não-recepção ou revogação (Rp. 946, 969; ADI 02, todas do STF).

A Constituição Federal de 1988 não trata expressamente sobre a constitucionalidade de direito pré-constitucional. No entanto, é forte a jurisprudência do STF, sobretudo na vigência das Constituições de 67/69, sobre o princípio da lex posterior derrogat priori.

A doutrina de Gilmar F. Mendes e outros (idem, p. 967) explica que: “tais cláusulas de recepção ensejaram o entendimento de que  a colisão de normas não haveria de ser considerada em face do princípio da supremacia da Constituição, e sim tendo em vista a força derrogatória da lex posterior”.

Na prática, o juiz ou Tribunal não precisa declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de determinada norma (não há inconstitucionalidade superveniente), mas simplesmente deixar de aplicá-la em razão de sua revogação.

Mas deve-se atentar para uma coisa: a lei pré-constitucional pode ser formal e/ou materialmente incompatível com a Constituição.

Se a lei anterior à Constituição é materialmente compatível com esta, é plenamente válida, ainda se com ela for formalmente incompatível. É o caso do Código Tributário Nacional.

Veja-se: de acordo com a CF/88 (art. 146), a matéria tratada no nosso CTN (de 1966) deve ser tratada em lei complementar.

Como todos sabem, o CTN, quando aprovado na época, não obedeceu, v.g, quorum de aprovação de lei complementar (maioria absoluta). Assim, com a promulgação da CF/88, passou a ser lei formalmente inconstitucional (incompatível com o processo legislativo constitucional da CF/88).

No caso do CTN, o STF já teve oportunidade de afirmá-lo constitucional. Deixou claro que sendo lei materialmente constitucional, o mesmo acabou sendo recebido pelo novo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro como se lei complementar fosse.

Assim, para se falar em não-recepção ou revogação de lei anterior à nova ordem jurídica constitucional, não basta que seja formalmente inconstitucional. A norma deve ser materialmente inconstitucional (mesmo que formalmente inconstitucional).

Por isso, em se tratando de lei anterior materialmente inconstitucional, não é possível questioná-la em Ação Direta de Inconstitucionalidade, bastando sua não-aplicação ao caso concreto.

A única hipótese de processo constitucional que pode ser levantado para atacar esta lei em controle concentrado, é a ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), conforme se nota na leitura do inciso I do parágrafo único do art. 1.° da Lei 9882/99, verbis:

Art. 1.° omissis

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (g.n)

Assim, admite-se que em ADPF seja o STF obrigado a se manifestar sobre a incompatibilidade entre norma pré-constitucional e preceito fundamental. Trata-se de argüição em processo objetivo (sem partes materiais) e a questão resolvida terá efeito erga omnes e vinculante.

O mesmo raciocínio até aqui exposto é também aplicável às normas anteriores às emendas constitucionais.