Por Bruno Haddad Galvão
Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Impetração de Mandado de Segurança por órgãos públicos: possibilidade.Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
A criatividade do examinador do concurso é ilimitada e certamente ele tentará confundi-lo com essa questão.
Isso porque, quando saímos da faculdade, temos idéias muito inocentes sobre a constituição, sendo muitas vezes levados por brocardos jurídicos de muito superados pela doutrina e jurisprudência dominantes.
É o caso de se pensar que os “direitos fundamentais tem por escopo máximo proteger o cidadão contra o Estado”.
Saímos com esta idéia na cabeça e, quando vamos ao concurso, erramos questões bobas como esta.
Argüidos na prova, vem à mente o seguinte raciocínio (i)lógico: “aprendi na faculdade que os direitos fundamentais são dirigidos ao cidadão, uma vez que são escudo protetor contra o Estado; o mandado de segurança é um direito fundamental processual; logo o mandado de segurança só pode ser apresentado pelo cidadão”.
Saímos da prova felizes e, quando olhamos o resultado do certame na internet vem a surpresa: nota 0 (zero).
Por isso fique atento!
Cabe impetração de mandado de segurança por órgão público!
É o caso de eventuais conflitos, por exemplo, entre Câmaras Municipais e atos do Prefeito; entre Tribunal de Contas e órgãos do Executivo etc.
Veja: de início, se pensou que os direitos e garantias fundamentais serviam única e exclusivamente como escudo protetor do cidadão contra o Estado. Note: seria o cidadão se protegendo contra eventual arbítrio por parte do Estado através de direitos mínimos previstos implícita ou explicitamente na Constituição.
Esta visão dos direitos fundamentais, historicamente, aloca-se no trauma sofrido em razão das ingerências arbitrárias do Estado – Leviathan na esfera do indivíduo.
Sobremaneira após o constitucionalismo francês e, posteriormente, norte-americano, a comunidade internacional se viu forçada a prever em suas constituições, dentre outros, direitos e garantias fundamentais, sob pena do instrumento não ser tido como constituição.
A realidade das coisas foi mudando e se percebeu que aquele Estado, concebido como ente supremo, inatingível e de força descomunal, passou a não ser tão supremo, intangível e forte.
Esta sociedade politicamente organizada sob a forma de Estado, passou a reclamar direitos até então pensados única e exclusivamente sob o foco do indivíduo.
O Estado passou a suplicar o mesmo escudo de proteção dado ao indivíduo. Em outras palavras, passou a necessitar de amparo dos direitos fundamentais para se proteger contra particulares e contra ele mesmo (administração indireta VS administração direta, p. ex.). Quanto a este último ponto, Canotilho admite, restritivamente, que o Estado invoque direitos fundamentais quando não estiver em posição de poder ou de proeminência – em especial quando entes públicos se vejam em conflito entre si e em face da administração central (Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra:Almedina, 1986, p. 386).
Sobretudo após as teorias afirmativistas da responsabilidade civil do Estado, este passou a ser demandado judicialmente por particulares, sendo que estes passaram a ser os próprios sujeitos ativo da briga.
O indivíduo passou a ter voz ativa nos conflitos com o Estado, gerando certos desconfortos como a invasão patrimonial.
Ademais, instrumentos como a ação popular, a ação civil pública, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADPF, o mandado de segurança, o mandado de injunção, dentre outros, passaram a ser hábeis a interferir de alguma forma na vida, até então confortável, do Estado.
Assim, o Estado passou a ser titular de direitos fundamentais contra os indivíduos e contra ele mesmo, rechaçando a idéia de que estes seriam de titularidade exclusiva destes – os indivíduos.
Pensar o contrário seria imaginar que o Estado réu numa relação processual não teria direito a um devido processo legal, ao contraditório, ampla defesa, a invocar provas ilícitas etc. – todos direitos fundamentais conferidos no art. 5.°, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Este não é outro senão o posicionamento da doutrina mais abalizada. Abaixo será citado trecho do livro primoroso de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 261 e 262):
Questão mais melindrosa diz com a possibilidade de pessoa jurídica de direito público vir a ser titular de direitos fundamentais. Afinal, os direitos fundamentais nascem da intenção de garantir uma esfera de liberdade justamente em face dos Poderes Públicos.
Novamente, aqui, uma resposta negativa absoluta não conviria, até por força de alguns desdobramentos dos direitos fundamentais do ponto de vista da sua dimensão objetiva.
Tem-se admitido que as entidades estatais gozem de direitos do tipo procedimental. Essa lição de Hesse, que a ilustra citando o direito de ser ouvido em juízo e o direito ao juiz predeterminado por lei. A esses exemplos, poder-se-ia agregar o direito à igualdade de armas – que o STF afirmou se prerrogativa, também, da acusação pública, no processo penal – e o direito à ampla defesa.
Ante o exposto, ente-se plenamente possível o Estado ser titular de um direitos fundamentais que venham a ser exercidos mesmo contra os interesses de um particular (é lógico que alguns direitos fundamentais, por impossibilidade natural, não se aplicam).
Assim, possível concluir que o Estado é, ao lado do cidadão, titular de direitos fundamentais, dentre eles o mandado de segurança.
Ressalta-se, todavia, que, na maioria dos casos, o mandado de segurança será utilizado não como mecanismo de proteção de direitos fundamentais, mas de prerrogativas e atribuições institucionais e funcionais da pessoa jurídica de direito público, assumindo feição de instrumento processual apto a solucionar conflitos entre órgãos públicos, poderes ou entre entes federativos diversos (Gilmar Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 516)
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