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CHOQUE TEMPORAL ENTRE NORMA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL INCOMPATÍVEIS          

Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Choque temporal entre norma constitucional e infraconstitucional incompatíveis.Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br

Como todos os colegas sabem, a Constituição Federal  completou 20 anos, assim, despretensiosamente, passo a trazer aos amigos algumas idéias sobre o ponto mais recorrente nos concursos dentro da matéria direito constitucional, qual seja, o controle de constitucionalidade, como forma de render homenagem a importância das conquistas insculpidas no seu bojo.

Vamos ao tema.

O controle federal de constitucionalidade tem como parâmetro de análise de compatibilidade vertical a Constituição Federal, para tanto a lei ou o ato normativo objeto do controle, para ser declarado inconstitucional no controle objetivo concentrado via ADI, deve ser superveniente a Constituição Federal de 1988, conforme entendimento majoritário.[1]

A Corte Constitucional não adota a Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente, na medida em que norma infraconstitucional, anterior a atual Constituição, e que seja com ela materialmente incompatível, culmina gerar a  não aplicação do dispositivo legal, não por sua inconstitucionalidade superveniente[2], mas por sua revogação.

Vejamos os dizeres de Araújo e Nunes Júnior, pp. 35:

“ No mesmo sentido, como já visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não cabe ação direta de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional preexistente ao texto em vigor. Na verdade, não seria o caso de análise da constitucionalidade, mas de recepção ou não.

Assim, a ação não é conhecida, pois entende-se que a não-recepção de uma norma traduz a sua revogação e não uma inconstitucionalidade superveniente.”

Melhor explicando.

Ao entrar no cenário jurídico, a Constituição revoga todas as normas com ela materialmente incompatíveis, não podendo desta forma suscitar-se no Supremo Tribunal Federal, controle de compatibilidade por inconstitucionalidade via ADI, tendo como objeto ato normativo anterior a Constituição.

Assim não pode ser objeto de ADI norma infraconstitucional anterior a vigência da atual Constituição. Pois tal situação de incompatibilidade resolve-se pelos meios comuns de solução de conflito de normas no tempo, com a revogação pela Lei hierarquicamente superior (Constituição) da Lei hierarquicamente inferior (norma infraconstitucional), por não ser tal norma recepcionada. (fenômeno da recepção).

Vejamos como decide a Corte:

Ementa

SEPARAÇÃO JUDICIAL - DIVÓRCIO - CONVERSÃO - PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS - INADIMPLEMENTO - NEUTRALIDADADE. O inadimplemento de obrigação alimentícia assumida quando da separação judicial não impede a transformação em divórcio. NORMA - CONFLITO COM TEXTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE - RESOLUÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal. RE 387271 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento:  08/08/2007           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno(Fonte:http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=inconstitucionalidade%20superveniente&base=baseAcordaos) (Grifo nosso).

Outra situação que pode emergir do conflito temporal de norma constitucional com normas infraconstitucional,  levou a solução pela Corte Constitucional da manifestação pela não adoção da Teoria da Constitucionalidade Superveniente.

Para ilustrar o raciocínio, pensemos determinada Lei que afronta uma ordem constitucional, e que com a alteração da Constituição vem a entrar em sintonia com a Carta.

O Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a adoção majoritária, da Teoria da Nulidade da Norma Inconstitucional[3], entende que a norma eivada de vício de incompatibilidade vertical constitucional não pode ser convalidada por posterior alteração constitucional.

Pois como efeito da declaração (efeito “ex tunc” – regra) de nulidade, opera-se que a norma retirada do ordenamento jurídico não teria potencial de gerar, como regra, efeito no sistema.

Como decorrência, verifica-se o disposto no art. 11, § 2.º da Lei 9.868/99, enquanto efeito repristinatório expresso, que manifesta a inocorrência de efeitos jurídicos, como regra, da norma inconstitucional.

Conforme explica LENZA, pp. 118:

“Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetado no plano da validade)”.

Ratificando as idéias afirmadas, trago aos (as) Senhores (as) ementa de v. decisão da Corte Constitucional.

 Ementa

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. RE 390840 / MG - MINAS GERAIS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento:  09/11/2005           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno(Fonte: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=inconstitucionalidade%20superveniente(390840.NUME.%20OU%20390840.ACMS.)&base=baseAcordaos). (Grifo nosso).

REFERÊNCIA

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

ARAÚJO, Luiz Alberto David, e,NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Editora Saraiva,2006.

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É isso colegas.

Tentei trazer características introdutórias do tema de controle de constitucionalidade, que figura dentre os mais cobrados dentro da matéria constitucional nos concurso públicos.

Fica a dica aos colegas da necessidade da leitura da Lei 9.868/99 e da Lei 9.982/99, que juntamente com o acompanhamento da leitura dos Informativos do Supremo Tribunal Federal, conferem uma considerável bagagem para o enfrentamento das provas.