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Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Apontamentos sobre a microempresa e empresa de pequeno porte. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br

Ao meditar sobre a melhor maneira de traçar algumas linhas sobre o tema proposto, tendo sempre como objetivo o auxílio aos colegas guerreiros dos concursos públicos, optei por realizar um paralelo com os certames jurídicos.

Na medida em que as questões concursais gravitam em torno de três esferas, quais sejam, lei, doutrina e entendimentos das Cortes Superiores, buscarei realizar, dentro das minhas limitações, um texto que passe por elas, dentro do eleito como mais importante sobre o assunto.

Vamos ao estudo.

 A Constituição da República consigna em diversos dispositivos a necessidade do legislador ordinário conferir tratamento privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte, vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

........................

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

.........................

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Art. 94. Os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Partindo do mandamento constitucional, coube ao legislador concretizar em dispositivos legais o tratamento diferenciado às empresas que se enquadrassem nessas modalidades, como foi realizado com a Lei Complementar 123/2006, que traz vários artigos que ressaltam esse tratamento diferenciado em diversas áreas do direito.

A)    Quanto ao Direto Administrativo:

Nesse ramo do Direito, o incentivo às empresas que se enquadram como ME ou EPP  teve como alvo certeiro impulsionar sua participação nas licitações realizadas pelo poder público.

Note que o artigo 48, da referida Lei,  manifesta mecanismos para conferir incentivos às empresas, através de tratamento diferenciado na participação do certame licitatório. Vamos ao dispositivo:

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1^o  O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2^o  Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Adiante, esta lei complementar consigna requisitos legais que devem ser preenchidos para possibilitar a fruição desses benefícios, verbis:

Art. 49.  Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Outro dispositivo legal que confere tratamento diferenciado é o que dispõe sobre à necessidade de comprovação da regularidade fiscal no certame licitatório que, em regra, deve ser realizada na fase de habilitação. Quanto às ME’s e EPP’s somente será exigida a regularidade fiscal quando da assinatura do contrato, conforme artigo 43 e seguintes da Lei.

Com a ressalva de que devem apresentar toda documentação no momento oportuno do certame mesmo que conste débito com o Poder Público, restando o benefício pontualmente no caso de haver alguma restrição na regularidade fiscal, com o fato de ser conferido o prazo de 02 (dois) dias prorrogáveis por igual período a critério da Administração, contados do momento que for declarada vencedora, para regularizar sua situação, comprovada por meio da certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos tributários, sob pena de decadência do direito à contratação e as sanções do art.81 da Lei 8.666/93.

 Outro ponto da Lei que explicita tratamento diferenciado às ME’s e EPP’s vem expresso no art. 44 e no art. 45, nos quais foi confeccionado a ficção legal de critério de empate.

Sendo considerado como situação de empate as propostas apresentadas que sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (desde que não tenha sido apresentada por ME ou EPP), com a observação de que quando se tratar de licitação na modalidade pregão esse percentual será de até 5%.

 A lei operacionaliza o procedimento quando ocorrer esse empate legal de propostas, conferindo possibilidade a ME ou EPP mais bem classificada para que apresente proposta de valor abaixo daquela considerada vencedora, quando então lhe será adjudicado o objeto da licitação.

Caso não ocorra a situação acima, serão chamas em ordem sucessiva as ME’s e EPP’s remanescentes que também encontrem-se na margem de empate legal (10% ou 5%) para exercer tal direito, qual seja, de apresentar proposta de preço inferior  àquela considerada vencedora.

Observação importante consta do inciso III do art.45 da Lei, que confere o sorteio como mecanismo de desempate entre as ME’s e EPP’s que tenham apresentado preço igual e estejam empatadas (empate por ficção legal) com a empresa que ofertou melhor proposta,  sendo que a que sagrar-se vencedora no sorteio primeiro seja facultada possibilidade de oferecer a melhor proposta.

 Tais mecanismos de preferência somente se aplicam caso a melhor oferta inicial não seja realizada por alguma ME ou EPP.

Sobre o critério de empate legal criado pela Lei, sábias são as palavras traças por ALEXANDRINO e PAULO, 2007, pp.435:

“Como se constata, as regras instituídas pela LC n.º123/2006 para favorecer as ME e EPP nas licitações, efetivamente criam para elas uma situação privilegiada relativamente às outras empresas, mas não chegaram ao ponto (absurdo) de prever a contratação pela Administração por preço superior ao da proposta de preço mais baixo.Nossa opinião é que algo assim jamais  poderia ser previsto pelo legislador, por afrontar grosseiramente diversos princípios constitucionais, especialmente o da indisponibilidade do interesse público”.

B)    Quanto ao Direito Tributário:

Quanto ao presente aspecto, vou traçar idéias sobre dois pontos que reputo importantes, ambos localizados nas disposições finais e transitórias da mencionada Lei, notadamente no art.78.

 O primeiro aspecto relevante é a possibilidade da ME ou EPP sem movimento a mais de três anos poderem dar baixas nos órgão públicas federais, estaduais e municipais, independentes do pagamento de débitos tributários pendentes.

Criando a lei a figura de baixa presumida, quando no prazo de 60 dias do requerimento para que seja efetivada a baixa não se manifestar o órgão competente, presumir-se-á a baixa.

 A baixa operada, por uma ou outra forma, não impede o posterior lançamento ou cobrança de tributos ou penalidades, ainda que decorrentes da falta de recolhimento ou pela prática apurada administrativamente ou judicialmente de irregularidades praticadas pela ME ou EPP, seus sócios ou administradores, considerando ainda, como solidária a responsabilidade em qualquer das hipóteses traçadas no artigo (art. 78, § 3.º).

 O parágrafo quarto do referido artigo de Lei, também confere responsabilidade solidária aos sócios, vejamos:

Art. 78.  As microempresas e as empresas de pequeno porte que se encontrem sem movimento há mais de 3 (três) anos poderão dar baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais, independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos.

§ 3^o  A baixa, na hipótese prevista neste artigo ou nos demais casos em que venha a ser efetivada, inclusive naquele a que se refere o art. 9^o desta Lei Complementar, não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores, reputando-se como  solidariamente responsáveis, em qualquer das hipóteses referidas neste artigo, os titulares, os sócios e os administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores ou em períodos posteriores.

 4^o  Os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora.

No ponto referente à responsabilidade solidária trazida pela Lei cumpre algumas observações.

O Código Tributário Nacional em seu art.124 dispõe sobre a responsabilidade tributária por solidariedade, consigna em seu inciso II a possibilidade da lei criar novas situações de responsabilidade solidárias além daquela prevista no inciso I (as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;).

 Cumpre ainda considerar que a responsabilidade solidária foi veiculada por meio de Lei Complementar, assim em cumprimento ao entendimento jurisprudencial da necessidade desse instrumento legislativo para dispor sobre a matéria, que constaria do art.146, III, “b” da Constituição Federal, vejamos ementa do C. STJ pertinente:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. (REsp 717717 / SP RECURSOESPECIAL2005/0008283-8 - Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/09/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 08.05.2006 p. 172).(Fonte:http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RESP 717717&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=31)

É isso colegas concurseiros.

Fiquem com essas idéias, e sigam sempre em frente com seus ideais, pois as realizações podem ser medidas através de uma fórmula matemática: tempo persistência = objetivo alcançado.

               Abraço e muita força positiva !!

Referências

1. Alexandrino, Marcelo e PAULO, Vicente.  Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007.