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Por César Augusto Luiz Leonardo

Defensor Público do Estado de São Paulo

            Um dos grandes celeumas criados pelo Código Civil de 1916 era a diferenciação entre prescrição e decadência. A doutrina e jurisprudência não conseguiam criar um critério diferenciador entre as duas figuras, sendo um problema insolúvel, até o advento do Código Civil de 2002.

            Isso ocorreu porque a proposta originalmente feita por Clóvis Beviláqua, que separava os prazos decadenciais na Parte Geral, e os prazos prescricionais na Parte Especial do Código, não foi aprovada, colocando-os todos sob a pecha de prescrição, o que criava um impasse insuperável na doutrina.

            Todavia, devido à construção milenar de critérios científicos que diferenciam os dois institutos, a doutrina assegura que a diferença reside no fato de que a prescrição atinge a pretensão (o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional), enquanto a decadência atinge o próprio direito material, e, somente por via reflexa, impede o exercício da pretensão.

            A obrigação prescrita é o que se chama de “obrigação natural”, uma vez que não é dotada de exigibilidade. Todavia, ressalte-se que a prescrição tem natureza de exceção, no sentido de defesa do devedor, e sua utilização é uma faculdade. Tanto isso é verdade que, se o devedor saldar uma dívida prescrita, não pode pleitear em juízo a restituição da quantia paga (art. 882, do Código Civil). É o exemplo clássico de uma obrigação em que há débito sem que haja responsabilidade (shoud sem haftung).

Barbosa Moreira preleciona que a prescrição não extingue o direito, tampouco a pretensão, pois “não subtrai arma alguma ao credor: cinge-se a fornecer ao devedor um escudo, do qual se poderá servir-se ou não, a seu talante”[1].

Superando o impasse causado pelo seu sucessor, o Novo Código Civil, organizado por Miguel Reale, foi sistematizado de maneira adequada, tornando mais precisa a distinção entre a prescrição e a decadência.

Isso porque o novo codex se pautou por três princípios baselares: a eticidade, a operabilidade e a socialidade.

            A operabilidade consiste na criação de mecanismos legislativos que facilitam o operador do Direito ao aplicar a norma ao caso concreto, eliminando discussões que acabam por obstaculizar a correta dicção do Direito.

            A alteração mais substancial, onde se percebe a clara adoção de um critério facilitador para a aplicação da norma, é justamente no tema atinente à prescrição e à decadência. Neste ponto, a solução adotada pelo Legislador foi simples e estreme de dúvidas, o que materializa do princípio da operabilidade, conforme se passa a expor.

            No Código Reale, todos os prazos previstos nos artigos 205 e 206, são considerados como prazos prescricionais; qualquer outro prazo de caducidade previsto em outros dispositivos do Código, tem natureza decadencial.

            Também merece elogio a redação dada ao artigo 189, pela qual se infere que a prescrição atinge a pretensão, e não o direito de ação, como dispunha o anterior Diploma Civil.

            Ressalte-se que, com as alterações do Código de Processo Civil, o tema em apreço voltou à baila, pois, conforme o artigo 219, §5º, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei 11.280/06, “o juiz conhecerá, de ofício, a prescrição”, sem a ressalva que era feita anteriormente, de que o Magistrado poderia fazê-lo quando não se tratasse de direitos patrimoniais. A mesma Lei revogou o art. 194, do Código Civil, que vedava ao juiz suprir, de ofício, a alegação da prescrição, salvo para favorecer a incapaz.

Todavia, o que pode, sob um olhar desarmado, parecer um progresso, que vem ao encontro das finalidades do processo, é alvo de ferrenhas críticas por parte da doutrina.

Merecem notas as considerações feitas por Humberto Theodoro Júnior[2], que entende que o reconhecimento de ofício da prescrição contraria sua própria natureza de exceção, eis que colocada à disposição do devedor. Conforme já dito alhures, tal natureza jurídica comprova-se nos artigos 191 (que possibilita a renúncia à prescrição consumada), 193 (“A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”) e 882 (“A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”), todos do Código Civil.

Argumenta, ainda, o Eminente jurista, que o conhecimento de ofício fere os princípios do devido processo legal e da ação (ou inércia da jurisdição).

 Outrossim, destaca a impossibilidade de conhecimento de sua operação a prima facie, uma vez que a prescrição se submete a inúmeras causas suspensivas e interruptivas, que não são cognoscíveis de pronto pelo Magistrado, pela simples leitura da inicial.

Ensina, ainda, que a redação anterior, pela qual só era possível o conhecimento de ofício da prescrição quando se tratar de direitos patrimoniais, na verdade, se referia à decadência, esta sim, pode ser conhecida ex officio.

Por fim, o professor Humberto Theorodo Júnior conclui que:

[...] melhor seria revogar, de lege ferenda, a infeliz inovação, mas, enquanto isso não se der, o dever do intérprete e aplicador da lei inovadora será o de buscar minimizar as impropriedades contidas em sua literalidade, e reduzir a aplicação apenas às hipóteses compatíveis com a natureza, finalidade e sistema de prescrição dentro do direito material[3].

Desta forma, nada obstante a alteração legislativa, esta não se coaduna com a natureza dos institutos em análise, e, portanto, não podem ser aplicados, pois, como é cediço, a Lei não pode mudar a essência das coisas. Ademais, o autor desta reforma não conseguiu lograr seu intento, qual seja, a efetivação de um processo civil de resultados.

Em suma: o Código Reale acabou com o problema da distinção entre a prescrição e a decadência, através de critério legal e seguro, o que torna concreta a aplicação do princípio da operabilidade que inspirou sua elaboração. Todavia, a inovação legislativa da sistemática processual não pode ignorar a construção do direito material, dada a instrumentalidade daquele, devendo ser mantidos os critérios já estabelecidos e firmados pelos civilistas, não sendo possível conceber o reconhecimento de ofício da prescrição.