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Por Bruno Bianco Leal

Como citar este artigo: LEAL, Bruno Bianco. Novas considerações acerca da guarda compartilhada: lei nº 11.698/2008. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

Caríssimos colegas de luta, o projeto de lei nº 6.350-E/2002 fora sancionado pelo Presidente da República no último dia 13, motivo pelo qual, é importante que retomemos a análise do, agora positivado, instituto da guarda compartilhada.

Para tanto, em homenagem à didática, farei um apanhado doutrinário e jurisprudencial sobre o instituto, demonstrando sua aplicação, mesmo anteriormente à entrada em vigor da lei, terminando com um quadro comparativo entre o projeto de lei e a norma publicada.

Ressalta-se, desde já, que o projeto não foi sancionado na íntegra, já que um de seus parágrafos foi objeto de veto (parcial) político, sob a alegação de contrariedade ao interesse público, conforme veremos mais adiante.

O direito atual reconhece quatro tipos de guarda:

1.       Guarda alternada: neste regime de guarda, a criança fica ora com o pai, ora com a mãe, alternadamente, sempre por períodos certos e predeterminados. Durante o período o guardião detém, de forma exclusiva, o “poder” sobre os filhos;

2.       Guarda unilateral (dividida): verifica-se quando o menor fica sobre a guarda de um dos pais, o qual, sozinho, é responsável pela criança. Aquele que não detém a guarda tem direito de visitas periódicas estabelecidas no caso concreto.

3.       Aninhamento: raríssimo, consiste na mudança, alternada, dos pais à casa dos filhos; vale dizer, os pais que se mudam por certo período de tempo, para a casa onde vivem os filhos.

4.       Guarda compartilhada: consiste no regime segundo o qual, ambos os pais são responsáveis pelos filhos, compartilhando dos ônus e bônus da educação, e decidindo, conjuntamente, sobre todos os aspectos da vida daqueles.

Atualmente, na grande maioria dos casos, o juiz de família determina o regime de guarda unilateral, deixando a criança, preferencialmente, sob a guarda da mãe.

Vale lembrar, desde já, com relação à guarda unilateral, que a nova lei obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Tal mudança visa à aproximação de ambos os pais dos filhos, almejando uma tímida, mas salutar, divisão de tarefas, ainda que a guarda compartilhada não se viabilize no caso concreto.

Ocorre que, vários fatores (evolução das relações sociais, estudos de psicologia, dentre outros) comprovaram que em muitos casos a guarda unilateral não é benéfica ao menor. As desavenças sobre horários de visita, a perda da referência de paternidade/ maternidade decorrente do afastamento de um dos pais, dentre outros fatores, eram, nesses casos, sobremodo prejudiciais à formação da prole.

Nesse sentir, a doutrina e a jurisprudência começaram a pensar em um meio de solucionar todos os inconvenientes acerca do sistema de guarda no Brasil, tentando emparelhar o direito positivado às relações sociais.

Todavia, tendo em vista a lacuna legislativa que existia quanto ao tema, restou à jurisprudência o delineamento dos contornos e da utilização desse instituto no caso concreto, precipuamente com base no art. 13 da Lei 6.515/77, excepcionalmente utilizado até hoje, já que a lei ainda se encontra em vacatio legis, o qual ostenta a seguinte redação:

“Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”

Assim, ressalta-se que mesmo sem previsão legal, a guarda compartilhada, excepcionalmente, vem sendo aplicada por alguns juízes, casos em que se verificam, na prática, bom relacionamento entre os pais, e benefícios à criança. Nesse sentido:

SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA - INTERESSE DOS MENORES - AJUSTE ENTRE O CASAL - POSSIBILIDADE - Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais – processo nº 1.0024.03.887697-5/001(1))

Da análise do referido julgado, pode-se extrair que a jurisprudência vale-se dos critérios “grau de urbanidade” e “inexistência de animosidade entre os pais da criança”, como medida para análise do cabimento (ou não) dessa modalidade de guarda, em resposta à necessidade de assegurar o melhor interesse do menor. Vejamos:

"EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003)

Visando à positivação do instituto, a Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei que prevê, EXPRESSAMENTE, a guarda compartilhada de filhos de casais divorciados, de uniões estáveis ou de relações eventuais. De acordo com o projeto, tal espécie de regime de guarda será prioritário, preferencial, determinando a partilha, entre o pai e a mãe, de todas as decisões envolvendo a vida material, educacional, social e o bem-estar dos filhos.

Conforme dito, o projeto foi sancionado, quase em sua íntegra, pelo Presidente da República, mantendo-se, portanto, seu espírito de transformar a guarda compartilhada num regime prioritário, preferencial em relação aos demais. 

Tal preferência, antes mesmo da entrada em vigor da norma, já é alvo de muitas críticas, especialmente no que tange aos casos nos quais a relação entre os pais não seja tão amistosa, podendo a criança ser utilizada como objeto de disputas e desavenças.

Com relação ao veto, entendeu o Presidente da República que a redação proposta pelo projeto ao § 4º do art. 1.583 do Código Civil, contrariava o interesse público, já que atestava que a guarda poderia ser fixada pelo consenso dos pais, o que seria incompatível com a sistemática processual vigente. Nos termos das razões esboçadas, as balizas da guarda poderão ser formuladas de comum acordo pelas partes, mas caberá ao juiz, e somente a ele, após a oitiva do MP, fixá-la, nunca perdendo de vista o melhor interesse da criança.  

Para que memorizem a matéria, segue uma tabela comparativa entre a redação do projeto nº 6.350-E/2002, e a redação definitiva da Lei nº 11.698/2008.

Forte abraço a todos.

PROJETO DE LEI Nº 6.350-E/2002	LEI Nº 11.698/2008
Art. 1º Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:   “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.   § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.   § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:   I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;   II – saúde e segurança;   III – educação.     § 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.   § 4º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse.”(NR)                     “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:   I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;   II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.   § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.   § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.     § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.   § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.   § 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”(NR)	Art. 1o  Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.           § 4o  (VETADO).” (NR) - Razão do veto (Mensagem nº 368/2008): “O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança.”    “Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.	Art. 2o  Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.