Por Lucas Pampana Basoli
Como citar este artigo: BASOLI, Lucas Pampana. Possibilidade do controle pela via jurisdicional do mérito do ato administrativo discricionário. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
Recorrente indagação em provas dissertativas dos mais variados concursos públicos refere-se à possibilidade/impossibilidade do Poder Judiciário intervir na apreciação do mérito do ato administrativo discricionário.
Tal questão revela-se oportuna, uma vez que muitos candidatos tendem a dar a resposta como negativa, com o respaldo, juridicamente correto, de que a apreciação do mérito do ato administrativo, ou a análise de sua conveniência e oportunidade, compete exclusivamente à Administração Pública sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação dos Poderes.
Contudo, como toda boa regra, esta também tem suas exceções. Vejamos:
O ato administrativo é formado por cinco elementos: competência, forma, finalidade, motivo (causa) e objeto (conteúdo), sendo que os dois últimos são preenchidos, por força de Lei, segundo juízo de conveniência e oportunidade a ser verificado pela Administração Pública.
Nesta toada, quando ocorrerem fatos supervenientes à decretação do ato discricionário que o tornem inconveniente ou inoportuno, a Administração Pública poderá, no exercício de seu poder de autotutela e ao teor da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, revogá-lo irretroativamente (efeito ex nunc).
Mas e o Poder Judiciário, quando poderá analisar o mérito do ato administrativo discricionário?
Segundo a doutrina atual, para que o Poder Judiciário possa adentrar na apreciação do mérito do ato administrativo discricionário, terá de se respaldar, sempre que provocado, nos preceitos emanados por uma das seguintes teorias:
1 – Teoria dos motivos determinantes:
Velha conhecida dos colegas concurseiros, segundo esta teoria, os motivos que eventualmente fundamentarem o ato administrativo discricionário (digo eventualmente em razão de alguns atos discricionários não dependerem de motivação, a exemplo da exoneração de agente comissionado), passam a vincular sua validade com relação a existência e/ou veracidade dos mesmos, de tal sorte que se inexistentes ou inverídicos os motivos que levaram a sua decretação, o Poder Judiciário poderá, desde que provocado, decidir por sua invalidade, anulando-o retroativamente (efeito “ex tunc”).
Assim, “o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade, sob pena de incorrer em vício de legalidade” (AgI 2002.002.04327 TJRJ).
Importante: Não confundir motivo (pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo) com motivação (exposição, devidamente fundamentada, dos fatos que concretamente determinam a utilização do ato para o atendimento do interesse público).
2 – Teoria do devido processo legal substantivo (substantive due processo of law):
Esta teoria aplica-se aos atos administrativos discricionários em que o juízo de oportunidade e conveniência, a cargo da Administração Pública, deverá ser utilizado para ocupar os espaços voluntariamente não preenchidos pela norma legal discricionária.
Note-se que, muito embora a administração possa exercer o juízo de conveniência e oportunidade, tais pressuposto de validade do ato administrativo discricionário deverão obedecer aos ditames da raozabilidade ou proporcionalidade, que, em essência, consubstanciam “as idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.
Assim, caso o judiciário seja convocado a se manifestar acerca de um ato administrativo discricionário e conclua por sua desproporcionalidade ou por sua irrazoabilidade, poderá decidir por sua nulidade, decretando-a retroativamente (efeito “ex tunc”).
Nesta linha, vejamos como já se manifestou o Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
“A inocorrência de elementos arbitrários no conteúdo intrínseco da norma evidência que se atendeu, no processo de sua formal positivação jurídica, a exigência constitucional que impõe ao Estado a observância do princípio da igualdade na elaboração dos atos emanados do Poder Público, respeitando-se, desse modo, com inteira fidelidade, o postulado do substantive due processo of law , cuja formulação repele, por inadmissíveis, quaisquer cláusulas ou disposições normativas que se caracterizem pela ausência do necessário coeficiente de razoabilidade”.(Pet 1059 MC/DF – Rel. Min. Celso de Mello).
Assim, podemos concluir que o Poder Judiciário, respaldado ou na Teoria dos Motivos Determinantes ou na Teoria do Devido Processo Legal Substantivo (substantive due processo of law) poderá, sempre que provocado, promover a análise do mérito do ato administrativo discricionário.
Teorias: | Diferenças: | Conseqüências: |
Motivos Determinantes | Análise da existência e veracidade dos motivos alegados | O Judiciário poderá decidir pela nulidade e ilegalidade do ato, com efeito “ex tunc” (retorativo) |
Substantiva | Análise da proporcionalidade e razoabilidade do ato discricionário | Idem |
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