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Por Marcelo Gatto Spinardi 

Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Considerações sobre a ampla defesa no processo administrativo disciplinar. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br

I-             PANO DE FUNDO CONSTITUCIONAL DO DEBATE

A discussão sobre a ampla defesa no processo administrativo disciplinar, tem como epicentro de debates a necessidade da defesa técnica realizada por advogado durante todo o transcurso do processo administrativo disciplinar, por não constar de dispositivo legal expresso essa obrigatoriedade tornou-se necessário a atividade jurisdicional interpretativa pra se chegar ao deslinde.

Primeiramente cumpre consignar que o STJ veio no transcorrer dos anos manifestando-se sobre a necessidade dessa obrigatoriedade como requisito de validade do processo administrativo disciplinar, conforme se verifica abaixo:

Tais entendimentos reiterados resultaram na edição de súmula pelo STJ, que conferiu interpretação no sentido da obrigatoriedade da presença do advogado ( “Súm. N. 343- é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar” - DJ DATA:21/09/2007 ).

 Ocorre que tendo em vista o pano de fundo constitucional da matéria a questão chegou à apreciação do S.T.F., que trouxe nova interpretação a situação jurídica, pacificando o tema por meio do precedente veiculado através de súmula vinculante que teve a “ratio decidendi” do seu preceito fundamentador extraído da decisão tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 434059.

De pronto, para análise do objeto proposto parte-se do contexto constitucional da matéria, e assim sendo da competência da Corte Constitucional em conferir o alcance que tal princípio constitucional poderia ter como influência no processo administrativo disciplinar, enquanto mecanismo legitimador dentro da idéia do devido processo legal, para que a Administração Pública, no exercício do seu poder disciplinar faça valer os princípios que norteiam a atividade administrativa estatal através do disposto na Lei 8.112/90, como de fato ocorreu com a Súmula Vinculante de n.º 5 pelo Supremo Tribunal Federal, que por votação unânime pelo Plenário aprovou no dia 07.05.2008 o seguinte enunciado sumular : “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” com data de Aprovação na Sessão Plenária de 07/05/2008 e com publicação no DJe nº 88/2008, p. 1, em 16/5/2008.

Nesse sentido, o enunciado sumular editado pelo STJ quanto a interpretação legal do sistema de defesa do agente público constantes nos dispositivos da  Lei 8.112/90, tendo em vista o caráter vinculante conferido a súmula editada pelo STF, deve ceder lugar a nova interpretação constitucional da questão.

II- CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA SÚMULA VINCULANTE

A sentença é ato processual praticado pelo magistrado que dispõe sobre algumas das questões constantes no art. 267 ou art. 269 do CPC, tem como elementos o relatório, a fundamentação e o dispositivo.

Na fundamentação da sentença o magistrado analisa as questões incidentes (incidenter tantum), deixando a análise da questão principal (principaliter tantum) para o elemento dispositivo da sentença, durante a confecção da fundamentação a análise das questões incidentes pertinentes a lide são chamadas de ratio decidendi, que são as razões da fundamentação que levam a decisão emanada pelo órgão, concretizada numa norma individual concreta constante na parte dispositiva como satisfação da prestação jurisdicional do caso em apreço.

A ratio decidendi, constante na fundamentação, cria uma norma geral do caso concreto, firmando preceito de entendimento em determinado sentido, que poderá ser utilizado como precedente em outros julgados, sendo desse preceito geral judicial realizado no caso concreto fonte do qual pode-se extrair os precedentes judiciais e as súmulas, inclusive a vinculante quando conferida eficácia não só persuasiva mias também vinculante aos efeitos   do precedente sumulado.

Com a observação de que a fundamentação pode trazer comentários e argumentações que fogem a fundamentação para conclusão, quando de comentários laterais e desnecessários, tem-se o chamado obter dictum que não deve ser confundido com a ratio decidendi, racincínio que se pode extrair da leitura: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.Curso de Direito Processual Civil.v.2.Bahia:Podivm, 2007, pp.233.

Do raciocínio exposto busca-se demonstrar a tese de que os precedente judiciais, e como não poderia deixar de ser as súmulas vinculante, tem sua razão lógica de construção derivada do raciocínio jurídico arquitetado na fundamentação da decisão que originou o precedente, formando um enunciado judicial que por vezes se manifesta por meio de súmula, e que fundamentam a decisão dos casos concretos estendo seus efeitos meramente indicativos ou vinculante, neste último caso quando editada súmula vinculante pelo STF.

Para tanto deve-se seguir o rito estabelecido pela E.C.n.º 45 no art. 103-A da Constituição da República, e regulamentado pela Lei 11.417/2006.

Por outra ótica, a lógica jurídica utilizada para  construção da ratio decidendi de um caso concreto, leva a formulação pelo órgão julgador de um precedente abstrato de sentido de decisões para casos concretos análogos, que pode ter como efeito a obrigatoriedade de observância pelo caráter “erga omnes” como no caso da súmula vinculante, igual situação se verifica na situação da Teoria da transcendência dos motivos determinantes pelo qual o STF vem conferindo efeito vinculante a “ratio decidendi”  constante da fundamentação da decisões no controle concentrado de constitucionalidade, ensejando inclusive a reclamação como meio de garantir a autoridade da decisão.( Rcl 4906 e ADI 3.460/DF).

III- DO GRAU DE  CONCENTRAÇÃO DA  AMPLA DEFESA

O enunciado do STF traduz a interpretação realizada à luz da Constituição Federal do Princípio do devido processo legal quanto a sua projeção sobre o  art.156 da Lei 8.112/90, que deve ser entendido como faculdade do servidor o acompanhamento do PAD através de advogado, assim  conferindo o caráter de direito disponível ao exercício da ampla defesa no seu viés de defesa técnica.

 Não obstante, a lei materializa o princípio constitucional em outras vertes, com a possibilidade de diligências, depoimentos, defesa escrita, perícia e outras formas.

Referido dispositivo concretiza o direito a ampla defesa e ao contraditório, ocorre que tendo em vista o objeto jurídico tutelado, como melhor se apresentara abaixo, conjugado a possibilidade do agente valer-se do Poder Judiciário, a interpretação do disposto na lei não abrange a necessidade de defesa técnica, entendida como aquela realizada por meio de advogado, como requisito  de validade do processo administrativo disciplinar, e com maior razão a nosso ver da própria sindicância, que tem disposto no art. 145, II da mencionada Lei  o objeto da tutela desse princípio constitucional, e que possui menor amplitude de tutela jurídica pois concretiza pois sanções menos graves.

A ampla defesa busca garantir que o acusado possa valer-se de todos os meios legais e moralmente admitidos para fazer valer suas razões, o alcance do plano vertical da aplicação da ampla defesa no sistema jurídico pátrio é verificado tendo em vista como regra o caráter de disponibilidade do bem jurídico tutelado, e manifesta-se por meio da lei e da interpretação da Corte Superior sobre sua aplicação.

Além disso, o processo administrativo disciplinar deve ser visto à luz do Sistema de Jurisdição Única que norteia o processo administrativo no ordenamento jurídico pátrio, de forma que o agente conta como o direito fundamental no art.5.º, XXXV da Constituição Federal que traz expresso o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, de maneira que poderá o servidor caso se sinta prejudicado exercer seu direito de ação em juízo, concretizando seu direito a defesa técnica no âmbito jurisdicional, frisando-se que a Lei confere a possibilidade em caráter dispositivo ao agente público de ser representado por advogado durante o PAD, assim concretizando desde o processo administrativo seu direito a ampla defesa.

1. Paralelo com o Processo Civil

Em cotejo com o processo civil, vale a regra aduzida como fator de maior ou menor tutela a ampla defesa que se traduz na disponibilidade do bem jurídico, assim a observação do disposto no art. 164, §2.º da Lei 8.112/90 que determina que seja designado defensor para defender o indiciado revel, esta em compasso  com a  sistemática do processo civil quanto ao revel citado fictamente quanto a figura do curador especial (art. 9.º, II).

Porém, com maior amplitude vertical da ampla defesa no processo administrativo pela inocorrência da presunção legal contrária ao agente advindo de sua postura de inércia, ao revés do que se verificada no processo civil nesse particular quanto a regra do art. 319 do CPC, caso seja situação de aplicação desse efeito da revelia, nesse passo vejamos a lição de  Alexandrino, Marcelo e PAULO, Vicente.  Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007, pp. 326.

“Outra diferença importantíssima, essa decorrente do princípio da verdade material, é que, no processo civil, caso o réu, tendo sido citado, não apresente contestação no prazo peremptório regular, será declarada sua revelia e os efeitos dessa revelia no processo civil são nefastos para o réu: todas as alegações de fato contra ele invocadas na inicial serão, em princípio, consideradas verdadeiras, ou seja, a revelia, no processo civil, equivale a uma confissão do réu (isso porque nele vigora a verdade formal).

No PAD, caso o indiciado não apresente sua defesa escrita no prazo estipulado, será também declarada sua revelia, mas os efeitos dessa, devido à verdade material, são completamente diversos.”

 2.Paralelo com o Processo Penal

Assim, a defesa técnica no transcurso do Processo Administrativo Disciplinar conforme entendimento do S.T.F. consiste em faculdade do agente público, decorrência dos bens jurídicos tutelados pelo processo administrativo disciplinar que tem possíveis sanções ao agente administrativo objeto de incidência do princípio constitucional.

 Diversamente do que ocorre no processo penal, na qual assentado de forma pacífica a indisponibilidade do direito a defesa técnica do réu conforme disposto no art. 261 do CPP, tendo em vista o objeto tutelado por esse processo que se trata do direito de liberdade somado ao fato do caráter definitivo da decisão, como regra haja vista a possibilidade de revisão criminal.

Além disso, quanto a postura do réu no transcurso do processo penal, com fulcro no caráter global e abrangente da função defensiva como necessário ao respeito ao devido processo legal, concretizado na necessidade da defesa técnica e autodefesa (direito de audiência e direito de presença - HC 86634/RJ-STF), mesmo porque contata-se a diferença de tutela normativa, tendo em vista o objeto da cada situação quanto a sua disponibilidade pelo sujeito e a necessária observância de tutela estatal como contrapartida da indisponibilidade.

 Mesmo porque assegurado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (art. 14, N. 3, “D”) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (art. 8º, § 2º, “D” e “F”).

Cumpre realizar a observação de que  atualmente está em julgamento no STF caso do qual resulta o tema do depositário infiel, que a tempos suscita discussões no mundo jurídico, do qual vêm se extraindo com ampla maioria de votos favoráveis a tese do caráter SUPRALEGAL do tratado internacional sobre Direitos Humanos não aprovado com quorum de emenda constitucional, conforme  se pode extrair do Informativo 470-HC 90172.

Além de outras situações assentadas no S.T.F., que configuram a máxima amplitude vertical da ampla defesa na seara penal, conforme verificado nas diversas situações apresentadas nos informativos abaixo:

INFORMATIVO Nº 494

TÍTULO
Réu preso – Instrução processual – Direito de presença (Transcrições)

PROCESSO

HC - 93503

ARTIGO
Réu preso – Instrução processual – Direito de presença (Transcrições) HC 93503 MC/SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO “DUE PROCESS OF LAW”. CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA). PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ART. 14, N. 3, “D”) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ART. 8º, § 2º, “D” E “F”). DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (Fonte: http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo494.htm).

Das informações constantes desse informativo, verifica-se a máxima densidade que vem sendo conferido pelo STF ao direto a ampla defesa do réu sob persecução penal do Estado, como decorrência do devido processo legal, enquanto base de toda atividade de poder no Estado de Democrático Direito.

Configura assim o direito ao réu de comparecer a audiência de oitiva de testemunhas, como manifestação do seu direito de presença, ao qual quando desrespeitado vem sendo considerado nulo, sem prejuízo da aplicação do art.217 do CPP desde que fundamentado e adequado a situação fática.

INFORMATIVO Nº 502 do STF

TÍTULO
Estrangeiro não residente no Brasil - Garantia do devido processo - Interrogatório judicial - Co-réu – Repergunta (Transcrições)

PROCESSO

HC - 94016

ARTIGO
Estrangeiro não residente no Brasil - Garantia do devido processo - Interrogatório judicial - Co-réu – Repergunta (Transcrições) HC 94016 MC/SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS”. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.(Fonte: http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo502.htm).

Por outra ótica, foi privilegiada novamente o direito de presença como braço do direito a ampla defesa, nesse particular no que diz respeito ao direito do co-réu formular reperguntas ao outro litisconsórcio passivo do processo, assegurando o  caráter híbrido do ato de interrogatório, enquanto meio de defesa e de prova (STJ, 6.º T., REsp 60.067-7/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro).

INFORMATIVO Nº 498 do STF

TÍTULO
Alegações Finais e Ampla Defesa

PROCESSO

HC - 92680

ARTIGO
A Turma deferiu parcialmente habeas corpus em que condenado pela prática dos crimes descritos nos artigos 12, caput e §§ 1º e 2º, II; 13 e 14, da Lei 6.368/76 questionava acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao fundamento de que a falta de apresentação das alegações finais pelo defensor constituído, regularmente intimado, não constituiria nulidade. Entendeu-se que, à luz da Constituição (art. 5º, LIV e LV), a defesa técnica não seria mera exigência formal, mas sim garantia insuprimível, de caráter necessário. Mencionou-se, ainda, o que estatuído no art. 261 do CPP (“Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.”), esclarecendo que nas alegações finais se concentram e resumem as conclusões que representam a posição substantiva de cada parte perante a acusação, considerada agora do ponto de vista das provas, enquanto último ato que lhes pesa a título de ônus e colaboração na formação da sentença, como exigência da estrutura contraditória do justo processo da lei. E, sendo a defesa técnica essencial e indisponível e, no âmbito de atuação, fundamentais as alegações finais para o seu concreto exercício, concluiu-se pela inviabilidade de julgamento, legal e justo, sem a devida e apta apresentação dessa peça processual. Ademais, ressaltando que, na espécie, o advogado constituído deixara, aparentemente de modo propositado, por duas vezes, de apresentar as alegações finais, aduziu-se que essa circunstância não justificaria que o acusado suportasse as conseqüências danosas da inépcia do defensor. No ponto, enfatizou-se que a ordem jurídica não concede ao réu estratégia processual alternativa que implique renúncia ao direito de defesa. Assim, verificada a negligência ou a má-fé do patrono, cabia ao juiz da causa nomear defensor dativo para o ato ou, até mesmo, declarar o réu indefeso, nomeando-lhe defensor público para supri-las. De outro lado, rejeitou-se o pedido de revogação do decreto de prisão, porquanto o paciente evadira-se do estabelecimento prisional onde se encontrava por força de prisão preventiva, não havendo, nos autos, subsídios suficientes para o exame de eventual desacerto na determinação da custódia pelo juízo de origem. Writ concedido, em parte, para declarar nula a sentença condenatória e todos os atos processuais posteriores, reabrindo-se o prazo para apresentação de alegações finais da defesa, após intimação regular, com nomeação de defensor dativo, se necessária para o ato, em caso de nova omissão ou ato inepto. HC 92680/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 11.3.2008. (HC-92680)  (Fonte: http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo498.htm) (Grifo nosso).

Nesse particular outro aspecto da legislação processual penal é interpretado de forma a conferir maior efetividade a ampla defesa, consistindo no direito indisponível do réu de que seu patrono apresenta as alegações finais, que quando não ocorrido acarreta a nulidade do processo até o momento de reabertura de prazo para tal ato.

Ressaltando-se ainda que após a intimação do Advogado para realização desse ato de defesa, este permanecer inerte, deve-se intimar o Réu para que seja nomeado novo defensor, pois direito subjetivo seu de ser representado por causídico de sua escolha e confiança, caso a inércia do acusado, deverá o magistrado nomear defensor público para atuar.

INFORMATIVO Nº 486 do STF

TÍTULO
Julgamento de HC: Cientificação da Defesa e Sustentação Oral

PROCESSO

HC - 92290

ARTIGO
A Turma, tendo em conta que se faz mister conceder a maior alcance possível ao princípio da ampla defesa, deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do STJ que, ante a falta de amparo legal, indeferira requerimento para que a defesa fosse notificada, com antecedência de 48 horas, do julgamento de idêntica medida, a fim de que pudesse realizar sustentação oral. Considerou-se a recente mudança de entendimento da Corte no sentido de que, manifestada, pela defesa, a intenção de sustentar oralmente, tal possibilidade a ela deve ser assegurada. Além disso, asseverou-se que configura um direito do réu ser informado da data do julgamento como corolário do direito à ampla defesa e que o STF modificara seu regimento interno (RISTF, alterado pela Emenda Regimental 17/2006, art. 192, parágrafo único) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado, por qualquer meio, da data do julgamento dos writs, o que não ocorrera com o regimento interno do STJ. HC parcialmente deferido para que as informações acerca do julgamento do habeas corpus impetrado no STJ sejam disponibilizadas, nos sistemas informatizados de acompanhamento processual, com a antecedência de, pelo menos, 48 horas, conforme requerido à autoridade impetrada. Precedentes citados: HC 76970/SP (DJU de 20.4.2001); RHC 90891/GO (DJU de 24.7.2007); RHC 89135/SP (DJU de 29.9.2006); HC 88504 MC/PR (DJU de 12.9.2007). HC 92290/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 30.10.2007. (HC-92290) (Fonte: http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo486.htm).

Outro importante ponto verificador da concretude conferida com assento na interpretação as Corte Superior do princípio da ampla defesa no processo penal, é quanto a necessidade de notificação da defesa que manifestou interesse de realizar sustentação oral no H.C. com prazo de antecedência mínimo de 48hrs, como forma de viabilizar a máxima potencialidade da ampla defesa.

Sendo assim pode-se observar o centro da discussão delimitado sob o viés da disponibilidade do bem jurídico que leva o ordenamento jurídico a conferir maior ou menor densidade a concretização desse princípio.

REFERÊNCIAS

1. Alexandrino, Marcelo e PAULO, Vicente.  Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007, pp. 326.

2. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil.v.2.Bahia:Podivm, 2007, pp.233.