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Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Arbitragem e o Poder Público. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br

A Lei n.º 9.307/96  dispõe sobre o instituto da arbitragem, importante mecanismo para solução de conflitos sociais de forma célere e satisfativa, trazendo em seu artigo primeiro como condições para utilização de seu procedimento e alcance dos efeitos conseqüentes, dois requisitos cumulativos:

1.º Requisito subjetivo: Capacidade

2.º Requisito Objetivo: Direitos patrimoniais disponíveis

Ocorre a operacionalização do instituto da convenção de arbitragem, que tem como efeito imediato principal a submissão das partes ao juízo arbitral para solução de seus litígios, por meio dos mecanismos legais da cláusula compromissória e do compromisso arbitral.

Enquanto a cláusula compromissória consiste numa convenção autônoma por meio da qual as partes pactuam por escrito no corpo do contrato principal que celebram, ou mesmo, em documento apartado, o compromisso de submeterem-se à sistemática da arbitragem os litígios que possam eventualmente surgirem (art. 4.º).

O compromisso arbitral trata-se de convenção por meio da qual as partes submetem um litígio à arbitragem, podendo ser pactuado judicialmente ou extrajudicialmente (art.9.º), assim distingue-se temporalmente do primeiro, pois pactuado quando do surgimento do litígio, podendo inclusive como já afirmado, ser firmado no curso da demanda.

Apresentadas noções gerais do arcabouço normativo desse instituto, seguimos para análise de alguns pontos controvertidos, com a sinalização de nortes jurisprudenciais.

Primeiro ponto que trago como importante sobre o tema, e que repousa em posicionamento das Cortes Superiores, refere-se a eventual inconstitucionalidade do instituto por afronta ao art. 5.º, XXXV da CF.

Nesse particular, esclarecedora a ementa abaixo:

INFORMATIVO Nº 254

TÍTULO
Juízo Arbitral: Constitucionalidade

PROCESSO

SE - 5206

ARTIGO
Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral. SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5206) (grifo nosso)

Note importante ponto da ementa, quanto ao esclarecimento trazido pelos respeitáveis votos vencidos, no que se refere à diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Passando agora ao epicentro do tema proposto, erige-se com grande controvérsia de poucos contornos jurisprudenciais a temática da possibilidade da utilização do instituto da arbitragem, na busca da solução dos conflitos que surgirem no transcorrer das relações disciplinadas pelos contratos administrativo.

Primeiro, cabe menção a precisa conceituação de contrato administrativo formulada por MEIRELLES, 2004, pp.209:

“Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.

De plano, limitamos a questão investigada a possibilidade da veiculação da cláusula compromissória, deixando de repisar a diferença entre cláusula compromissória e compromisso arbitral acima anotada.

Podemos iniciar uma idéia da questão, com a verificação da análise do preenchimento dos requisitos autorizadores da Lei  n. 9.307/96 pelos entes públicos.

O primeiro dos requisitos resta satisfeito sem maiores problemas, pois tanto a administração pública direta (União, Estado, Distrito Federal e Município) quanto à administração pública indireta (Autarquia, Fundação, Empresas Estatais) são compostas por pessoa jurídicas plenamente capazes, respeitado o regime jurídico a que se submetem.

Por sua vez, pontualmente no segundo requisito gravita o ponto central que vem apontado como marco autorizador ou não da utilização da arbitragem pelo ente público, notadamente quanto ao fato da disponibilidade ou não do interesse público objeto de eventual arbitragem, face ao choque com princípios que norteiam a Administração Pública, como da Legalidade, Indisponibilidade do Interesse Público, da Publicidade e da Moralidade.

Por outro lado restando favorável à utilização da arbitragem o princípio constitucional explícito da eficiência.

Pode-se pensar emergir desse panorama a possibilidade de sua utilização quanto se tratar de contrato administrativo que veicule interesse público patrimonial disponível, conforme já sinalizou o STJ quando chancelou a utilização do instituto por ente público de direito privado, vejamos:

Informativo nº 0266 Período: 24 de outubro a 4 de novembro de 2005.

Segunda Turma

ARBITRAGEM. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA.

A sociedade de economia mista pode firmar cláusula compromissória (art. 4º da Lei n. 9.307/1996) quando celebrar contratos referentes a direitos ou obrigações de natureza disponível. No caso, cuidou-se de contrato de compra e venda de energia elétrica, atividade econômica de produção e comercialização de bens, em que constava cláusula de eleição de arbitragem em caso de descumprimento da avença, o que descarta a possibilidade de a sociedade de economia mista ora recorrida, companhia estadual de energia elétrica, unilateralmente, optar pela via judicial para solução do litígio. Então, resta somente extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VII, do CPC). Precedentes citados do STF: AgRg na SE 5.206, DJ 30/4/2004; do STJ: REsp 712.566-RJ, DJ 5/9/2005. REsp 612.439-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/10/2005.

                                         (Fonte: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp).

Noutra ótica, a Administração Pública é regida pela estrita legalidade, de maneira que para fazer algo deve tal medida ser autorizada por lei, o que tornaria imperioso para utilização do instituto sua normatização, nesse passo relevantes considerações foram abordadas por RAMOS, 2003:

“Note-se, ainda, que esta é a tendência adotada pelos novos diplomas legislativos que disciplinam o Regime Geral de Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei federal nº 8.987/95), a Lei Geral de Telecomunicações (Lei federal nº 9.472/97), a Lei do Petróleo (Lei federal nº 9.478/97) e a Lei de Transportes Terrestres e Aquaviários (Lei federal nº 10.233/01), que permitem o estabecimento de foro ou do modo amigável de resolução de controvérsias, quando não explicitamente indicaram a possibilidade da instituição de compromisso arbitral nos contratos que celebrarem.”

Com efeito, trata-se de tema polêmico e que merece toda atenção, de maneira que tentei trazer os aspectos que considero mais relevante sobre o assunto, porém restando inúmeras situações possíveis de se questionar, com poucas manifestações seguras a seguir num concurso público, ficando a dica da opção por defender a possibilidade da utilização da arbitragem pelo poder público de um modo geral, notadamente quando a situação amoldar-se ao quadro apontado pela jurisprudência do STJ na ementa acima.

REFERÊNCIA

1-MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.

2- RAMOS, Luiz Fernando de Moura. A arbitragem em contratos sujeitos ao regime de direito público . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4172>. Acesso em: 27 jul. 2008.