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Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Inexigibilidade: serviço singular de notória especialização. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br

Tentarei passar algumas idéias sobre os mecanismos de contratação direta nas licitações, com atenção especial para o caso de inexigibilidade para contratação de serviço singular, e de notória especialização.

A Constituição da República impõe a necessidade do procedimento da licitação pública para viabilizar negócios com o poder público, conforme verifica-se da leitura do art. 37, inc. XXI,  que expressa a finalidade do instituto na busca da escolha da proposta mais vantajosa para o interesse público, respeitados os princípios que gravitam em torno do direito administrativo, notadamente os setorias às licitações.

Tal norma constitucional é disciplinada, dentre outras, pela Lei 8.666/93, que dispõe sobre normas gerais das licitações, contando com dispositivos de cunho nacionais e federais.

O texto constitucional conferiu margem para o legislador dispor sobre situações nas quais a licitação seria dispensável ou inexigível, residindo nessa última o objeto do presente trabalho.

A contratação direta, como afirmada, pode operar-se por meio da dispensa, que nas precisas palavras de ALEXANDRINO e PAULO, 2008, pp.442, significa:

“Podemos falar genericamente em dispensa de licitação para abranger todas hipóteses em que, embora exista viabilidade jurídica de competição, a Lei autoriza a celebração direta do contrato ou mesmo determina a não realização do procedimento licitatório”.

Assim, muito embora fosse viável a realização do procedimento licitatório para consecução da contratação, o legislador com fulcro no permissivo constitucional, e nos fatos elegidos dentro da conveniência e oportunidade que pairam sobre a política legislativa, tendente sempre a cumprir a finalidade pública do instituto, alçaram no art. 17 e no art.24 situações nas quais a licitação é respectivamente dispensada e dispensável, formando um rol taxativo de hipóteses.

Noutro giro, sobre a mesma temática da contratação direta, emerge a inexigibilidade, como causa que autoriza que o poder público celebre contratos sem prévio procedimento licitatório, o dispositivo legal que autoriza tal medida está contida no artigo 25 da referida Lei.

O fundamento dessa modalidade de contratação direta advém da inviabilidade fática de competição, composta por um rol exemplificativo de situações autorizadoras, nas quais o legislador conferiu presunção legal de enquadramento na inviabilidade de competição.

Conforme bem explica DI PIETRO, 2005, pp. 361, vejamos:

“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidade da Administração; a licitação, é, portanto inviável”.

Dentre as hipóteses legais de inexigibilidade encontra-se  a do inciso II, que aponta a situação da contratação de serviços técnicos especializados.

Para configuração do dispositivo faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, apontados pela doutrina, jurisprudência e pelo texto legal, dentre os quais:

1- Previsão na lista do art. 13 da Lei 8666/93;

2-Singularidade necessária, pois não basta existir, a situações deve exigira as características que diferenciam o serviço contratado;

3-Notória especialização, na medida em que deve ser de conhecimento geral dentro do setor escolhido que o serviço prestado pelo agente é diferenciado no mercado.

Com a ressalva apresentada por ALEXANDRINO e PAULO, 2008, pp. 441:

“Não se deve concluir que a contratação de todos e qualquer serviço técnico enumerado neste artigo representa hipótese de inexigibilidade de licitação. Em regra, a contratação de tais serviços é efetivada mediante licitação, preferencialmente na modalidade de concurso, com a estipulação prévia de prêmio ou remuneração (art. 13, § 1.º). Para que incida a inexigibilidade, além de estar mencionado no art. 13, é necessário que o serviço possua natureza singular, isto é, seja visivelmente diferenciado em relação aos serviços de mesma natureza prestados por outros profissionais do ramo, e que seja prestado por profissional ou empresa de notória especialização”.

De maneira que a lei ao disciplinar adjetivando o serviço como de natureza singular, aclarou que não basta tratar-se de serviço constante no rol do art. 13, deve tal serviço preencher requisitos mais refinados, como a natureza singular e a necessidade da notória especialização do prestador.

Vejamos ementa do c. STJ fazendo alusão às situações mencionadas:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE

SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE

ADVOCACIA.  LICITAÇÃO. DISPENSA.

1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.

2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados –  em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação.

3. Recurso especial não-provido. (REsp 436869 / SP

RECURSO ESPECIAL

2002/0054493-7 - T2 - SEGUNDA TURMA - 06/12/2005 - Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123)).

No que diz respeito à notória especialização MEIRELLES, 2004, pp.278  conceitua da seguinte forma:

”A lei escolheu, assim, as teses correntes na doutrina no sentido de que a notória especialização traz, em seu bojo, uma singularidade subjetiva e de que “o caso da notória especialização diz respeito a trabalho marcado por características individualizadoras”

Cumpre apontar ainda, aspecto processual de que o STJ vem se manifestando no sentido de que a análise da notória especialidade, é matéria probatória que foge a sua competência de análise recursal extraordinária, conforme ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NOTÓRIA

ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. A inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição (art. 25, da Lei n.º 8.666/93), assentada pela Corte a quo, reclama a incursão em matéria de cunho fático probatório, interditada em sede de recurso especial, consoante a ratio da Súmula 07/STJ.

[...]

( REsp 785540 /SPRECURSO ESPECIAL 2005/0162512-4 - T1 - PRIMEIRA TURMA - 27/11/2007)

De maneira que, resta necessário o preenchimento dos requisitos da notória especialização, conjugados a singularidade dos serviços, para configurar a hipótese do permissivo da contratação direta, nas hipóteses da Lei.

Referência:

1.MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2004.

2. ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente.  Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007.

3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas. 2005.

É isso colegas.

Bom estudo a todos, sigam firmes em seus propósitos.

Forte abraço.