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DIREITO À NOMEAÇÃO: EXPECTATIVA DE DIREITO X DIREITO SUBJETIVO     

Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Direito à nomeação: expectativa de direito x direito subjetivo. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br

O tema do texto que proponho a arriscar algumas palavras hoje é de grande relevância para os colegas que estão no rumo dos concursos públicos, devido aos efeitos práticos imediatos que o deslinde do assunto alcança na vida de todos nós. 

O debate sempre esteve presente na seara dos Tribunais Superiores, vem tomando novos contornos jurídicos, com recentes posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça, e com atual acórdão prolatado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.

A questão desenvolve-se em diversas óticas.

Primeiro tópico sobre o tema diz respeito à posição já assentada, inclusive por enunciado sumular, pela Corte Suprema, que alcança as situações nas quais ocorre preterição à nomeação.

De maneira que, deve ser estritamente observada a classificação do certame para o ato de nomeação, que no caso de ser desrespeitado gera direito subjetivo à nomeação do candidato preterido.

Súmula 15

DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA

CLASSIFICAÇÃO.

A questão ganha relevância atual noutra banda do assunto, com a discussão em torno da situação jurídica dos aprovados em concurso dentro do número de vagas constante no edital.

Em torno do tema, ocorre o choque entre a tese que seria direito subjetivo do classificado dentro do número do edital a nomeação, e por outro lado, vozes no sentido de que por se tratar de ato discricionário, seria mera expectativa de direito.

Na Corte Constitucional prevalecia a tese de que tal situação configurava mera expectativa de direito do concurseiro.

EMENTA: Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão. AI-AgR 501573 / DF - DISTRITO FEDERAL

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento:  12/04/2005           Órgão Julgador:  Primeira Turma (Fonte: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=nomeação%20concurso%20direito%20subjetivo&base=baseAcordaos).

O Superior Tribunal de Justiça no mesmo passo da Corte Suprema vinha entendendo que a situação narrada conferira mera expectativa de direito ao classificado dentro do número de vagas.

Ocorre que, recentes decisões vêm demonstrando uma mudança de posição na Corte da Cidadania, que passou a considerar que o candidato está albergado pelo direito subjetivo à nomeação.

Conferindo assim, direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, conforme a decisão abaixo aclara.

Na medida em que o ato discricionário, publicado edital com número de vagas, torna-se ato vinculado, ensejando direito subjetivo a nomeação dentro das vagas previstas.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª

Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do

número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.

2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em

contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do

número de vagas previstas em edital.

4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem Apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital (RMS 22597 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 2006/0194632-1 - T6 - SEXTA TURMA - DJe 25/08/2008 - Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145) (Fonte: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=direito subjetivo concurso&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5).

Outro importante ponto sobre o tema que foi debatido no Superior Tribunal de Justiça, diz respeito à extensão do direito subjetivo, dentro do pensamento acima elucidado, aos candidatos aprovados  em classificação fora do número de vagas, mas que pela desistência de outros candidatos classificaram-se dentro do número previsto no edital.

Decidindo no sentido da ocorrência do direito subjetivo nesse caso também. Conforme v. acórdão abaixo.

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE ALGUMAS DAS VAGAS PELOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO ESTABELECIDO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS INICIALMENTE ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. PRECEDENTE.

1. A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de vagas previstas em edital de concurso público, não ocupadas por aprovados dentro do número estabelecido, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos classificados inicialmente além daquele número. Precedente.

2. Explicitada a necessidade de a Administração nomear 88 defensores públicos, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado o ato de nomeação dos recorrentes, que, embora não inicialmente classificados até o 88º lugar, diante do desinteresse de alguns dos aprovados em tomarem posse, enquadraram-se dentro do número de vagas.

3. Recurso ordinário provido - RMS 19635 / MT

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2005/0030621-2 - 31/10/2007 – Relator (a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) (Fonte: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=19635 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3).

A Corte Constitucional  foi provocada a manifestar-se novamente sobre o tema, tendo a Primeira Turma da Corte, no passo do atual entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, decidido pela tese de que o candidato tem direito subjetivo à nomeação.

Vejamos:

INFORMATIVO Nº 520

TÍTULO

Concurso Público e Direito à Nomeação - 3

PROCESSO

RE - 227480

ARTIGO

Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480)

Cumpre observar aos colegas que a decisão foi prolatada por Turma da Corte, em decisão por votação majoritária, ficando a ressalva da necessidade de continuar o acompanhamento do tema.

Em texto sobre o tema, vale conferir o escrito por Robaldo:

“Por óbvio que esse novo posicionamento interpretativo reflete no prazo estabelecido para a nomeação (CF, 37, III, edital) que, de regra, é de dois anos com a possibilidade de prorrogação por uma vez, por igual prazo. Isso significa que a partir dessa nova interpretação o candidato aprovado e classificado dentro das vagas constantes do edital terá direito à nomeação, ainda que fora do prazo tradicionalmente estipulado. Isso trará mais segurança ao candidato e, conseqüentemente, mais motivação para se preparar, já que sua nomeação, desde que classificado, é certa e, de outra parte, que é o mais importante, dificulta falcatruas.”

REFERÊNCIA

ROBALDO, José Carlos de Oliviera. O STF e o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público. Disponível em http://www.lfg.com.br 26 setembro. 2008. (Constante em : http://www.jusbrasil.com.br/noticias/114769/comentarios-o-stf-e-o-direito-a-nomeacao-de-candidato-aprovado-em-concurso-publico).

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É isso colegas.

Tentei trazer um panorama do debate, que tanto interessa aos concurseiros.

Deixando minha mensagem de fé e perseverança a todos, pois a distância do que almejamos, é o tempo, a paciência e o esforço.

Forte abraço.